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身体力行的法治

2020-01-01 00:55:15 来源:法制日报·法治周末

  身法轻巧,也许是因为无事一身轻。对于中国法学界而言,这是不可能的。他们永远肩负着“建设”二字:学科建设、队伍建设、法治环境建设、法律体系建设。从救亡图存那个时候开始,书斋里早已摆不下安静的一方桌;尘土飞扬,随时准备弃笔从戎,戴上安全帽上工地,投身火热的“建设”中去
 

  林海

  英文中,Teenager是年轻人的代名词。仿佛不到20岁,都来得及为后面漫长的人生助跑和调整。可是一转眼,仿佛昨天刚刚到来的21世纪,已正式告别了Teenager,也不问你准备好了没有。2020年代喧嚣而来,就连象征着传统和沿习的十大法治图书排行,也显现出了“未来已来”的迹象。
 

  未来已来 过去还未去
 

  之所以说未来已来,一方面是因为榜中有《数字正义:当纠纷解决遇见互联网科技》这样一看就与程序、代码、AI密切相关的著作,有以王人博教授微信朋友圈每日图片语句整理而成的《你看我说:一个法学者的人间情味》;另一方面则是因为,今年榜单排名第一的作者向隆万先生,干脆是一位数学教授。

  向隆万教授曾是上海交通大学的数学教授。他一辈子都在讲《高等数学》《工程数学》和《数学物理方程》。然而他的另一个身份,让他出现在这部榜单上变得十分合理:他是当年东京审判检察官向哲濬之子。在感情上的追忆缅怀,和在素材视角上的近水楼台,让他成为描述那段历史最合适的人选。

  于是,便有了这部《东京审判征战记:中国检察官向哲濬团队》。人们今天读起,仍能想及当日,向哲濬检察官言辞犀利、风度翩翩,“在首席检察官季南和英国检察官柯明斯·卡尔之后登台,对辩方所谓日本对中国的行为不是侵略严词批驳,其间,由于语调过于严厉,庭长韦伯甚至提示不要太过激烈。岛田繁太郎的辩护律师泷川政次郎感慨说‘所谓燕赵悲歌之士,大概就是向检察官这样的人吧’”。

  顺便一提,泷川政次郎除了是位辩护律师,还是位中国通。他虽渡海来到当时还尚处贫弱的中国,却从未带有傲慢的态度。熟悉日本平安时代立法与中国法制史的他,甚至“将中国视为给日本带来很多恩惠的文化先进国”(荊木美行教授语),曾有过“唐律在东亚法制史上所占的地位与罗马法在西洋法制史上所占的地位相似”的说法。当然,更多的时候,泷川是作为“伪满洲国总务厅特约人员和南满洲铁道株式会社特约人员”被人们记入历史的另一册。

  相比凭《法治国思想的展开》进榜的牧野英一,泷川在学界的进展明显略逊一筹。就学术脉络上,泷川受业于中田薰。而中田先生于1911年自德意志留学回国,受聘为教授,执掌东京帝国大学“比较法制史”讲座(该讲座于1916年改称“西洋法制史”)。在这段时间里,牧野英一同样受聘于东京帝国大学法学部,同样看比较法——不过他看的是真正的西洋法;同样赴德深造,与著名刑法学家李斯特共同在德工作3年。1913年,牧野英一已是东京帝国大学法学部教授,而5年后泷川才入学该部就读。

  之所以将泷川与牧野并提,其中一个重要的原因或许是,泷川在向东看(唐律),而同时期的牧野在向西看(德国法治国)。读牧野英一的《法治国思想的展开》,会发现他研究“法治国”路径,进行法哲学思考,养分大多来自于欧陆。书中随处可见这些名字:贝卡利亚、龙勃罗梭、耶林、李斯特、菲利、斯托斯等。牧野英一主张“法律进化论”。在他眼中,非但民族要脱亚入欧,国家也要历经“警察国经过法治国到文化国”。所以还是那个老问题:法治向何处去?国家向何处去?我们该像泷川一样向东看,还是像牧野那样向西看?

  回到此次法治图书榜单。有趣之处在于,其昭示“未来已来”的同时,也呈现了浓厚的历史底蕴。向东看,有王宏治的《中国刑法史讲义:先秦至清代》,以朝代为经,以问题为纬,对各个时代“犯罪与刑罚”进行盘点;又分析了历代刑法原则的发展、演变,归纳了中国古代的33条刑法原则。他说,中国法治的问题,往往贯穿几个朝代甚至千年之久;而有些问题千年不变,各朝各代大同小异。对于学者而言,反复论述都嫌累赘——遗憾的是我们每一代人身处其中,有如那个每日推石上山者,无处可逃。所幸,每日被啄食的内脏会重新长出,才有勇气周而复始,继续推石上山。

  而向西看,则是塔玛尔·赫尔佐格的《欧洲法律简史:两千五百年来的变迁》。和那些言必称希腊的欧洲人不同,赫尔佐格将欧洲的地理范围扩展到那些曾经被欧洲占领的殖民地。她解释道,新大陆绝不仅仅是欧洲法律传统的被动接受者,更是全新思想的孵化器。这是令人耳目一新的一种平衡。对我们来说,看欧洲法是“向西看”“向过去看”,而对赫尔佐格,却并非如此;她站在希腊罗马“向东看”“向未来看”,承认欧洲法在世界范围内的巨大影响的同时,却从未把“欧洲中心”作为叙事的出发点——轻松跳脱了“法律移植”与“本土资源”的老话题,躲开了西学为用东学为体的叙事陷阱,多么令人羡慕的研究视野,和让人感慨怎么都学不来的轻巧身法。
 

  书斋摆得下一方桌吗
 

  身法轻巧,也许是因为无事一身轻。对于中国法学界而言,这是不可能的。他们永远肩负着“建设”二字:学科建设、队伍建设、法治环境建设、法律体系建设。从救亡图存那个时候开始,书斋里早已摆不下安静的一方桌;尘土飞扬,随时准备弃笔从戎,戴上安全帽上工地,投身火热的“建设”中去。

  《行政诉讼30年:亲历者的口述》的作者,蔡小雪法官自己就是这样一位建设者。她记录了22位亲历者的口述经历,回顾了行政诉讼法立法过程中的艰辛。用最高人民法院江必新副院长的话说,“行政诉讼只是一个末端而细小的制度环节,但它可以作为一个支点,撬动起整个法治国家、法治政府、法治社会的建设。”见微知著,倘全局举步维艰,支点也无可撬动。而今“民可告官”且“公理日伸”这个宝贵的支点已经成为共识,实在有蔡小雪法官那一代人的贡献在内。

  同样是在法庭上,如果说蔡小雪法官是在进行本职工作,那么徐昕教授的《无罪辩护——为自由和正义呐喊》就显得“逾矩而为”和“多管闲事”。这是徐昕教授无罪辩护的办案实录,从推动涉气枪案批复出台的赵春华案、刘大蔚案,到影响动物案件司法解释的鹦鹉案,从入选2016年、2017年度十大无罪辩护案例的陈春薷案、朱庆林案,到邵洪春案、漳州案、常玉贤案、陈良英案、泸州五证人被抓案、陶红勇案、杜文案……中关村大街魏公村地铁A口的匆匆脚步,和赶回法学院上课时的声声抱歉,从人手不够帮一把,到莫名其妙成了主力部队,个中缘故又如何向人说。

  即使不亲自下场,法律人的“时代焦虑”仍然是无处不在的。苏力教授的《是非与曲直:个案中的法理》也是在进行“具体法治”建设——并间接地进行法社会学(其实是法理学)的学科建设。以“药家鑫案”“许霆案”“黄碟案”等曾引发社会广泛争议的案例为研究“标本”,寻找被有意遗忘、主动省略或懒得验证的但却至关重要的情节和事实中的是非与曲直。尽管该书的简介中说“虽然这些案件都已尘埃落定,但它们留给人们的思考空间仍然很大”,但从那个时代来的人都知道,这些文字落笔时,案件(至少在学术界对案件的讨论)还远没有尘埃落定。摆事实、讲道理(法理)、断是非。三者的顺序不能乱,好像也成了法理学界的常识——在这个意义上,“什么是你的贡献”,这个问题大概也有了答案。

  时光飞逝。很多年前读《法律与文学》——并非今年榜单中那一本,而是苏力教授的那一本“以中国传统戏剧为材料”——的时候,我们人人都在讨论竹内好。“关键这个时代的构造不是文学的。”我们确实过了靠看《十五贯》来践行法治的时代。从积极的一面看,这也意味着纠纷解决机制的“专业化”和“现代化”——以至于刘星教授可以在《法律与文学:在中国基层司法中展开》中用修辞学(这是一种祛了魅的专业技术,并不是浪漫的文学情怀),来观察中国基层司法实践,分析各类角色“讲什么”和“怎样讲”的修辞策略和斗争技术。如果说《十五贯》那个时代,规则不够,要靠文学作品的精神来“潜移默化”,那么今天这个时代,文学已经是作为一种分析技艺,用于复盘“纠纷解决”与“规则统一”,用于观察司法实践中的各方策略。很明显,文艺作品退场,社会科学登场。

  在这个意义上,看《数字正义:当纠纷解决遇见互联网科技》的入榜,就特别容易理解。不夸张地说,互联网科技就是今天的《十五贯》。社会运行的底层结构已经部分被大数据、人工智能和云计算所改变;日常生活中,我们早已经离不开二维码和移动支付,这个世界也在飞速地向区块链和物联网奔跑——假如司法领域还不拥抱互联网科技,那才是件奇怪的事。我们甚至要说,在“数字正义”这件事上,法学界对“建设”的贡献是不够的。倘若继续“躲进小楼成一统”,任由社会规则在竞争中不断迭代,那么不久将会看到,区块链的信任规则取代合同,智能合约的自动履行取代强制执行,大数据风控取代对赌条款,“处处受限”的失信惩戒取代《规训与惩罚》……说句不好听的,莫要等到——套用竹内好的话说——“关键这个时代的构造不是法律的”,才后悔莫及。

  好在,“法律人是常为新的”;幸亏我们还有朋友圈,可以“你看我说”。“人间的烟火气还是人存在于世的基本样态和形式。譬如,现代人基本都有个手机,手机并不都是用来干大事的,更多的时候它的基本功能就是打发时间,发发微信、聊聊天等。日常生活会把人重新拉回人间。”这些句子看了令人心生慰籍,并聊以度过这匆忙的新年。一转身,再投身焦虑的长河,戴上看得见或看不见的安全帽,迎来21世纪“奔三”的年岁。

  责编:王海坤

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