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新模糊民法学的时代正在到来

2019-07-02 21:51:35 来源:法制日报·法治周末

  当个人被完全“透明化”以后,“身份到契约”运动后提升的人的价值,正在遭受机器和算法的冲击。在这方面,“被遗忘权”、隐私权、个人信息保护等,在民法学领域也逐渐变得比以往更为重要

  周江洪

  近年来,人工智能法学方面的研究主要集中在法学如何应对人工智能的发展。民法学的发展,也同样面临数据算法演进的冲击。
 

  当意思自治面临挑战
 

  大数据挖掘技术和算法的演进,使得我们的法律行为制度设计需要作一些革新。随着大数据和算法的深度发展,作为法律行为效果意思形成前提的信息获取变得相对容易。

  但另一方面,人们对信息的获取和判断,如果不依赖算法,其分析和判断能力反而相对弱化。信息的对称性问题,将受到更大的挑战,特别是拥有大数据、又拥有算法能力的大公司,将极大地左右意思自治的空间。数据、信息、技术弱势的一方,将在貌似意思自治的情况下、甚至可能是在受到人工智能信息引诱的情况下作出貌似合理、但实际上并不合理的自我判断,进而极大地限制当事人意思自治的空间,比如各种精准营销。

  因此,在重大误解、因对方惹起的错误等意思表示领域,会存在制度扩展的需要。例如,在意思表示以及合同的解释方面,在信息获取和处理能力极度不平等的状态下,需要根据信息弱势在解释方面做适当倾斜。同样地,在合同缔结领域,说明义务和告知义务的分配问题,将与智能技术的发展紧密结合在一起。

  因此,法律行为制度设计方面至少应该强化三点:一是因对方惹起的、又不构成欺诈的意思表示,也赋予其可撤销性;二是强化说明义务和告知义务的配置;三是在民法总则编增加法律解释的规则,即“解释本法律时,应当考虑当事人之间在信息的质或者量上,以及在交涉能力上存在不对等”。
 

  “智能人”概念或进入民法
 

  随着人工智能技术的发展,以自然人、法人为中心的民事主体类型制度供给,会面临不平衡不充分的问题。当人工智能不再仅仅作为人的工具而出现的时候,“智能人”的概念可能会进入民法的范畴。

  对此,民事主体制度的演进史在人工智能时代具有参考意义。

  在人类法治的早期阶段,民事主体被限于自由民,甚至只被限制在自由的家长,奴隶被当成客体对待;但随着社会的发展,所有生物意义上的人,都成为民事主体。到此时为止,民法上的“人”的概念仍然具有其特殊的伦理意义,人本身就是目的。

  但后来,即使与自然人在意思形成、判断形成方面存在着巨大的差别,法人成为新类型的民事主体。至此,作为工具性概念的“法人”概念得以形成。

  我国民法总则,更是将“非法人组织”作为“民事主体”看待,难以独立承担民事责任的“主体”同样被纳入了民法上的“人”或“民事主体”的范畴。是否能够独立承担责任,并非是构成民事主体的必要条件。

  从自由民到自然人、从自然人到法人、从法人到“非法人组织”的变化过程,表明了民事主体的范围和类型逐步扩张的过程。特别是法人的自由意志,本质上只是一种人格拟制而已,更不用说法人是否有情感。独立的自由意志或情感,并不是决定是否成为民事主体的必要条件。因此,随着人工智能技术的深入,“智能人”的概念,也完全有可能进入民事主体的范畴。

  当然,“智能人”的功能形态,既可能只是智能辅助系统,也可能是独立判断的智能系统。作为前者,由于只是作为工具出现,更类似于“机器代理人”,其责任当归属于其背后的民事主体;作为后者,因其具有独立判断的系统,现有的、主要以财产责任为中心的民事责任体系可能会受到挑战,开发新的责任形态也就很有必要。

  关于这一点,罗马法上对于不存在独立人格的奴隶参与民事交易而发展出来的“特有产”制度以及近代法上的国家强制责任保险,或者是新西兰模式的无过错补偿模式等方法,都会具有一定的参考意义。

  在民事主体多元化的同时,“人”的存在和生活方式,日益受到各种算法和大数据的挤压,如何维护具有伦理价值的“自然人”的意义,日显迫切。随着算法和算力的提升,一方面,诸如智慧城市的发展等人类生活的各种方便程度不言而喻,但另一方面,在各种算法和大数据面前,过往的经历、生活方式,往往会极大地影响当下的福利。

  孟德斯鸠曾经说过的“在(市)民法慈母般的眼里,每一个个人都是一个伟大的国家”正在经历冲击。例如,以健康信息核验服务为例,人寿保险或企业人力资源部门等,通过立足于各种大数据的健康核验机构,完全可以掌握一个自然人的各种数据,而不仅仅是体检数据,甚至包括出行、日常行为、声音等各种数据,进而反过来在个人不知情的情况下影响到个人的签约资格等。

  也正是因为如此,当个人被完全“透明化”以后,“身份到契约”运动后提升的人的价值,正在遭受机器和算法的冲击。在这方面,“被遗忘权”、隐私权、个人信息保护等,在民法学领域也逐渐变得比以往更为重要。
 

  客观数据的冲击很可能影响判断
 

  随着大数据和算法的“合谋”,精确科学的“入侵”难以避免。在民法学领域,传统的模糊民法学正在走向未来的新模糊民法学。

  从本质上来说,民法学领域诸多概念的判断,有赖于法官等立足于证据及事实的裁量权的发挥。例如,作为民法学领域至关重要的“因果关系”判断,强调的是经验法则,是高度盖然性问题,而不是自然科学意义上的因果律。不仅如此,在有些领域甚至只能借助假定因果关系来判断。依赖经验则判断的民法学体系,存在着诸多模糊性,甚至可以被称为是模糊民法学。

  但随着立足于大数据的人工智能辅助系统的发展,对于诸多模糊要件的判断,其精确性将得到极大地提升,模糊民法学逐步迈向精确民法学或科学民法学。例如,民事案件中的“是否善意”的判断,算法通过抓取各种数据予以判断,完全有可能颠覆目前的经验和判断,甚至有可能会导致证明责任分配问题只被限制在相当狭小的领域。

  随着数据算法的发展,一些权益也更加容易受到保护。比如,随着大数据技术的拓展,生存机会的证明或者因果关系的证明将变得更为简单,患者生存机会在侵权法层面被作为权益得到保护的可能性和必要性就会得到更多的承认。

  虽然大数据和算法的合谋,大部分都只是相关性问题,而不是因果关系问题,就某一群体和某类案件发生的盖然性,并不能针对特定的个体和个案。但是,其客观数据的直观冲击,完全有可能影响到商业机会剥夺、机会丧失的赔偿、生存机会丧失案件等的判断。

  如此一来,是否会出现我们曾经批评的那样,牺牲了高度盖然性概念而按照概率确定赔偿范围,其实质就是将因果关系问题变成了科学问题,并不能真正解决市民社会中行为人的行动自由与被侵权人的救济之间的有效平衡。比如说,根据算法推演,行为人的行为与损害结果之间只有50%的相关性,是否就应当认同50%的赔偿?这恰恰有可能导致非常不正义的结果。

  也就是说,传统的模糊民法学强调的是通过高度盖然性判断的“是或者不是”即“非此即彼”,而随着人工智能技术发展所带来的是“既不是也不是不是”即“非此非彼”的判断。

  一方面以貌似的比例、概率等科学数字带来了精确性,另一方面则是因为冷冰冰的数字概率,反倒出现了无法决断的模糊局面。这些问题,现代民法学究竟该如何应对,是值得我们认真思考的问题。不管如何,新模糊民法学的时代正在到来,我们的民法典编纂在设计具体的构成要件和证明责任分配时,需要关注到数据和算法技术在司法领域的运用状况。

  当然,民法学的类型化思维,会有助于我们应对数据和算法演进带来的冲击。面对大量的现象,我们完全可以采取类型化加以解决。对于现有法律框架内能够自足解决的问题,纳入现有框架解决即可;对于逃逸出现有法律框架范畴的生活现象或经济现象,才有必要考虑新的法律架构。

  (作者系浙江大学光华法学院教授)

责编:王海坤

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