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流量为王时代:那些“刷”出来的繁荣

2019-05-14 21:44:02 来源:法治周末

  

2017年6月20日上午,随着法官一锤落音,全国“刷单入刑”第一案在浙江省杭州市余杭区人民法院公开宣判。“90后”刷单组织者李某某因犯非法经营罪被一审判决五年六个月,连同原判有期徒刑九个月并罚,决定执行有期徒刑五年九个月。 资料图
 

  从理论上说,刷单炒信本身并不必然给网络卖家带来直接经济利益,但由于电商平台的内部算法,导致信誉高的卖家更容易被消费者找到,交易成本变低,且交易成功的机会大大增加


  孙益武

  2月23日,央视报道了娱乐圈中流量数据造假行为,指出某些流量明星在微博平台上的数据惊人。其中一位男星,一条宣传新歌的微博转发量超过1亿,评论量超过240万,点赞数超过106万,转发量是点赞量的95倍!按照微博总用户3.37亿来看,每3名用户就“转发”了一次该微博。

  另一则旧闻则是2016年9月27日晚,微信在一次系统升级后,立即导致了部分刷量机器人无法正常工作。由此,暴露出很多日常阅读量超过10万的大号(微信公众号)阅读量造假。

  另据媒体报道,从2018年1月至8月,阿里巴巴共监控到2800多个炒信平台,包括刷单QQ群2384个,空包交易平台290个,刷单交易平台237个。刷单现象在“流量为王”的互联网时代非常盛行。
 

  全球性网络黑灰产业问题
 

  对于电商平台的虚假交易和评论,有时也用一个通俗的词汇——“刷单炒信”来形象地概括。

  具体而言,刷单是店家付款请人假扮顾客,用以假乱真的购物方式提高网店的排名和销量获取销量及好评吸引顾客。炒信则是利用各种途径和手法进行涉嫌虚假交易、炒作信用等行为。刷单和炒信有时二者可互换使用,特指利用非法手段提高销售量、增加好评和删除不利评价等各种提高卖家信誉的方式,甚至有学者用一个中性词汇称其为“卖家信誉升级”(Seller Reputation Escalation)。

  至于网络社交媒体,造假的阅读与转发数据则虚增了相应内容的关注度,从而间接地“提升”内容平台的商业价值。可以说,这与电商平台上的刷单炒信殊途同归。

  事实上,类似刷单炒信的行为在线下销售中也较为常见。例如,一些网红商店利用“托儿”假扮顾客排队,或者自我鼓吹虚涨销售数据等。

  电子商务平台上刷单炒信行为的不法性被众多法律规范所确认,例如,电子商务法第十七条、反不正当竞争法第二条和第九条、消费者权益保护法第二十八条、广告法第十一条、网络交易管理办法第十四条和第十九条、互联网广告管理暂行办法第三条和第十条等。

  从维护电子商务经营秩序角度而言,刷单炒信往往给平台和平台内其他经营者以及消费者带来负面影响,因为虚假的交易数据会对消费行为产生误导。而刷单炒信绝非我国特有的现象,它早已成为一个全球性的网络黑灰产业问题,只是土壤和氛围在各国略有不同。

  2015年4月,亚马逊起诉了来自美国加州一名叫杰·让蒂勒的网民,理由是他提供虚假的交易评论。他还涉嫌注册经营多个刷单网站,如bayreviews.net等。这与中国的淘宝公司诉简世公司并无本质差异,刷单者都是通过不正当手段,影响评价数据的准确性,并最终对消费者购物产生严重误导,损害电商平台的市场声誉。


  淘宝诉简世的案外之音
 

  在我国的司法实践中,电商平台为了维护良好的网络竞争秩序,除了向行政主管部门投诉举报之外,还拿起法律武器发起不正当竞争之诉。例如,国内刷单炒信反不正当竞争第一案原告淘宝公司诉被告简世公司。

  被告简世公司于2014年9月开始通过其旗下刷单平台傻推网(网址为www.shatui.com)从事网络刷单炒信的违法行为。一方面吸引网络卖家注册登记,并在其平台上发布刷单任务;另一方面利用网络刷手无本起利、积少成多等心理需求与利益诉求,吸引其注册登记,领取刷单任务。

  通过刷单平台的运作,虽然没有真实的商品交易发生,但交易数据和相关商品评论却实实在在地被“生产”了出来,并影响着千千万万的消费者作出选购决定。这种行为,实质上是通过制造虚假商品信息误导消费者购买商品。

  受反不正当竞争法调整的主体是市场经济活动的经营者。经营者的判断相对明了:不论主体性质是公益还是营利,也不论是法人还是个人或其他组织,只要从事着商品经营或者营利性服务,就可以认定其是经营者。但经营者之间是否需要存在同业竞争关系,则其相应违反反不正当竞争法的行为才能受到反不正当竞争法的规范?即是否侵权方和受害方之间必须存在同业竞争关系,侵权方的违法行为才能够成法律意义上的不正当竞争行为。

  正常情况下,理应由没有参与刷单的电商平台内经营者A公司诉参与刷单且销售同类竞争产品的电商平台内经营者B公司,但在实践中A公司要获取B公司参与刷单的确凿证据十分困难。因为平台经营者才是交易和物流数据的掌握者。

  在笔者看来,如将各类违法行为及不正当商业行为进行细分归类,容易使某些明明是扰乱市场经济活动的不正当行为得不到法律的有效规制、制裁,必然对我国的市场经济发展造成不良影响,对遵守经营秩序的正当经营者造成不应有的打击。所以,在适用反不正当竞争法时,判断经营者的主体资格应当以该法的总则条款解释分则条款。也就是说,一种经营行为,只要其损害了其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序,就落入不正当竞争行为之范畴,受损害方就有权通过反不正当竞争法寻求法律救济。

  另一个问题是,电商平台是否为受害方?从表面上看,刷单行为没有对平台造成直接的经济损失,反而可能提高平台的流量,让平台获得更多的服务费和广告费。但从长远来看,刷单炒信行为将损害平台的诚信评价系统,长期放任不管,消费者会选择用脚投票,转而选择其他更具公信力的电商平台,因此,则会危及平台自身的可持续发展。

  在淘宝诉简世网络不正当竞争案中,被告从事非法刷单行为的事实已被市场监督管理部门查实和处罚,但在民事裁判中,仍应对每一笔刷单客的具体行为进行认定,这就对证据及其数据支持提出很高的要求。如果只能证明被告存在刷单行为,而不能证明某个具体时间段内涉及的具体刷单笔数,可能对案件审理和裁判造成一定的障碍。在举证责任分配上,原告在掌握刷单总体信息的确凿证据的前提下,可以考虑举证责任倒置,由被告将不属于刷单炒信的数据剔除。

  根据反不正当竞争法规定:经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

  由于电商平台因刷单造成的有形经济损失难以计算,不得不转而选择以侵权获利之名起诉刷单者。这可能也是淘宝方面在诉简世网络不正当竞争案中将诉讼标的定为216万元的原因。

  但嫌疑人的侵权获利是全网获利,被告可能还在淘宝之外的众多电商平台上进行了非法刷单。所以,非法获利的计算有必要考虑不同平台的具体获利情况,而计算某一电商平台的具体获利也并非易事。
 

  刑法对刷单炒信“亮剑”
 

  2013年9月,最高人民法院、最高人民检察院发布关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释。其中第7条规定,违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,若属于非法经营行为“情节严重”,则依照刑法第225条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  2017年6月20日,李某组织刷单炒信入刑案,在浙江省杭州市余杭区人民法院开庭审理并当庭宣判。李某因创建网站在电商平台有偿吸纳商家入会组织刷单炒信,被以非法经营罪判处五年六个月有期徒刑,并处罚金90万元。

  另外,在实践中也存在“反向刷单”的情况,即行为人主动为竞争对手刷单,干扰竞争对手的正常经营。2016年12月,江苏省南京市雨花台区人民法院首次以破坏生产经营罪对董某、谢某的恶意炒信行为定罪追责,回应了互联网经济迫切的法律保护需求,又拓展了刑法破坏生产经营罪的适用范围。

  从理论上说,刷单炒信本身并不必然给网络卖家带来直接的经济利益,但由于电商平台的内部算法,导致信誉高(交易量高)的卖家更容易被消费者找到,交易成本变低,且交易成功的机会大大增加。刷单炒信现象如此普遍,从另一个角度也证明了虚假交易可以带来巨大的经济利益。

  从技术上来说,减少刷单行为的具体措施可以包括电商平台网络账户的实名制且一人一户,支付行为和物流行为真实性的检测等。另外,网络经营者需要摒弃“流量为王”的理念,减少经营算法中对阅读量、转发量和交易量等参数的权重。最后,通过司法介入制止刷单炒信有助于还原真实的交易信息,增加市场的透明度,恢复正常的市场竞争秩序。

       (作者系杭州师范大学法学院副教授)

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