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瞧,法学与经济学的共舞

2019-05-14 21:23:45 来源:法治周末


《法和经济学的未来》

作者:圭多·卡拉布雷西

译者:郑 戈

出版社:中国政法大学出版社
 

  如果考虑到道德成本,则许多看起来与效率原则背道而驰的法律规则都是有道理的。毕竟,人是一种精神世界异常复杂的动物,而不是一根筋地追求财富最大化或效用最大化的“理性动物”

  郑 戈

  《法和经济学的未来》是87岁的美国联邦第二巡回上诉法院资深法官圭多·卡拉布雷西对自己的整个学术生涯以及“法和经济学”这个学科的生涯进行反思和重构的作品。实际上,作为“法和经济学”的主要开创者和拓展者之一,他的学术生涯就是这个学科的历史和未来的重要组成部分。
 

  卡拉布雷西其人
 

  圭多·卡拉布雷西于1932年10月18日出生于意大利。他的父亲马西莫·卡拉布雷西是一位心脏病学家,母亲比扬卡·卡拉布雷西是一位研究欧洲文学的学者。他们都参与了抵抗意大利法西斯主义的运动,他父亲曾于1923年被关押和殴打。

  与人们通常想象中的“难民”不同,卡拉布雷西一家很快融入了美国社会,找回了原来的职业发展轨道。圭多的父母亲都于1940年进入耶鲁学习。

  作为“耶鲁二代”,圭多的求学生涯就像是美国优秀学生的标准履历,是“美国梦”的宣传广告。多年受教于凯恩斯主义顶尖经济学家的经历使他走上了一条与芝加哥学派的法和经济学家不同的道路,即不迷信市场、强调政府在实现分配正义方面之作用的“中左”或社会民主主义道路。

  在耶鲁法学院就读期间,他是《耶鲁法律学刊》编辑,毕业后在美国最高法院担任胡果·布莱克大法官的司法助理。之后,他回到耶鲁法学院任教,并在很年轻的时候就成为正教授,迄今仍然保持着“耶鲁法学院史上最年轻正教授”的纪录。他于1985年至1994年担任耶鲁法学院院长。1994年,他被克林顿总统提名为美国联邦第二巡回上诉法院法官。

  圭多的整个学术生涯与耶鲁密不可分。他对耶鲁的忠诚以及耶鲁对圭多的厚待使双方都获益匪浅,证明了圭多后来反复论证的权利与义务的相互性。

  当清华大学的冯象教授于1980年代到耶鲁法学院读法律博士的时候,正值圭多担任法学院院长的时代。他写道:“耶鲁法学院的左翼‘出走’哈佛以后,‘耶鲁就变了哈佛’,用邓肯的话说。果然,迎新派对上,我被分在院长圭多·卡拉布雷西夫妇那一桌,院长太太说:你看,我们这儿除了圭多,全是哈佛来的。”

  正是通过圭多的努力,耶鲁法学院不仅稳定了教师队伍,平息了新一轮的学生激进主义运动,还使耶鲁法学院在他离任时(1994年)成为美国法学院排名中的第一位,并且保持至今。

  如今,虽然他已在2009年获得了“资深法官”的待遇,可以自由决定是否听审,但他仍然坚持审案并在耶鲁法学院授课,常规性地穿梭于纽约和纽黑文之间。他是耶鲁法学院的镇院之宝,师生心目中永远的“老院长”。
 

  交叉互惠式的研究方法
 

  法和经济学作为一种思维方式可以追溯到现代经济学的鼻祖亚当·斯密。他不仅留下了《国富论》《道德情操论》《法理学讲义》三部分别研究经济学、伦理学和法学的作品,而且在每一部作品中都并非采用一种单一的方法来研究一个单一的问题。他透过经济来看伦理和法律,也透过伦理和法律来看经济。这也正是圭多此书所提倡的交叉互惠式的研究方法。

  而圭多心目中的法学,是一种特定的法学,即20世纪三四十年代以耶鲁法学院为重镇的现实主义法学。正因如此,他把那个时代的主要代表人物亚瑟·科宾的一封信作为附录收入本书,借以告诫学者们:“应用外在学科的方法,但如果这种方法不能解释法律世界,请不要就此抛弃这个世界;反之,这时你应该想想,这个世界能否帮助你改进那个学科,使之变得更加深刻,更有解释力。”

  实际上,这一告诫不仅适用于应用外在学科方法的人士,更适用于使用学科“内在方法”的形式主义者们:当你的理论无法解释现实时,不要说现实错了,而要想想你的理论有什么问题。毕竟作为二阶观察者的学院派学者,不能总是根据一种人为建构出来的、貌似逻辑完备的理论去对法官、检察官、律师等行动者指手画脚,正像一位医学院教授不会总是说临床医生的操作不符合教科书或学科经典。
 

  反对市场原教旨主义
 

  本书总结并提炼了圭多此前的诸多研究,对经济学的一些基本假定提出了挑战,从一位法律人-经济学家的角度对新古典经济学的意识形态背景进行了坦诚的披露和批判。他反复强调:经济学家对哪些因素应该得到考虑、哪些因素不能进入经济学模型的选择本身就是出于某种价值判断或意识形态站队。经济学家应该对自己作出此种选择背后的原因保持智识上的诚实,并且有义务进行披露。

  比如,经济学家将所有的人类交往行动都假定为自愿的交易,因此可以用市场模型来解释。作为经济学的规范分支,福利经济学将每一个福利都纳入考虑,并且似乎要求进行人际效用比较。但主流经济学家们发明了一些精巧的技术手段来避免真正的人际效用比较,从而避免暴露现有的严重不平等的财富分配状态以及由此导致的效用函数的阶级差异。这些技术性设计中包括帕累托原则和卡尔多-希克思原则。

  根据帕累托原则,状态A优于状态B,只要有至少一个人偏爱状态A,而其他人要么也偏爱状态A,要么在两种状态间保持佛系(随便怎样都行)。以帕累托原则来考量法律与政策效果时,现状被视为给定条件,改变只是边际上的。如果一种法律或政策改善了少数人的处境,而并没有损害任何其他人,它就是好的。但即使看起来很保守的评价标准,在现实中也很难做到:很少有哪种现实的改变会给至少一个人带来好处而不损害任何其他人的利益。

  于是,经济学家们又发明了补偿原则,即卡尔多-希克思原则:一种分配变化是卡尔多-希克思有效率的,如果至少有一方从这种变化中获益,并且任何因这种变化而受损的一方或各方在理论上都可以从获益的一方或各方那里得到充分的补偿。但经济学上的讨论不会深究“理论上可以得到补偿”如何转化为实际补偿。实际上,理查德·波斯纳用经济学来分析法律问题时,他把帕累托原则和卡尔多—希克思原则直接转化成了“财富最大化”原则:只要社会总体财富增加了,无论增加的部分落入谁手而损害由谁承担,只要收益大于损失,就是好的。 但在圭多看来,如果不考虑分配问题,就连财富本身也无法界定:“财富是什么取决于人们想要什么,而人们想要什么取决于起点分配。”

  在本书中,他还进一步通过发展马斯格雷夫的“有益品概念”直接把分配问题纳入人们的效用函数:一种有益品是人们不愿给它打上价码的物品,也就是不愿通过市场机制来分配的物品,比如生命、血液、人体器官等;另一种是人们不反对定价本身,但反对现有的财富分配状态对该物品的配置产生决定性影响,比如教育和医疗,如果完全由市场配置,必然导致富人获得更多的知识和更好的健康,从而全方位地加剧并固化阶级差异。

  在这个方面,圭多的分析与现有的经验社会科学研究得出了相似的结论。比如,过度依赖市场调节来提供教育产品,已经导致美国社会的阶层固化。中产以上家庭不仅居住在更加安全、基础设施更加完善的区域,可以把孩子送到更好的私立学校,而且有父母当中的至少一方(一般是母亲)有更多的时间陪伴子女,子女生活在父母俱全的家庭的可能性更高,因此,这种家庭背景的孩子综合素质更高,社会性更强。

  而穷人家的孩子不仅居住在不安全的、基础设施不完善的社区,只能上教育质量日益恶化的公立学校,而且生活在单亲家庭中的比例很高,即使在双亲家庭,父母也都疲于奔命,一家人围坐桌边吃晚餐的机会很少。

  这种家庭出身的孩子综合素质低、社会性差,成为“成功人士”的可能性非常小。由此导致了强者愈强、弱者愈弱的社会现实。

  作为侵权法学者,圭多从其学术生涯的一开始就认识到有相当一部分人类活动涉及一方非自愿的非合意互动或“被迫的交易”,因此,假定工人与雇主、行人与司机、排污企业与周围住户可以通过自愿交易来达致“有效率的结果”,不仅忽视了正的交易成本,也忽视了生命、人身安全价值与财产价值之间的不可通约性、谈判能力差异以及公平正义等非功利价值。

  反过来,法律人所主张的生命无价,“实现正义,哪怕天崩地裂”又忽视了人们愿意承担风险(包括生命危险)以换取现代工业社会所带来的各种便利的事实。现代社会试图在鼓励创新与维护公平的社会秩序之间保持平衡。侵权法可以一方面鼓励危险的创新行为,另一方面要求创新者合理补偿那些无法从创新中直接获益的受害者。

  圭多写道:“我们在侵权法中所做的事情在某种程度上就是给生命和安全定价,但我们做这些的方式比较隐蔽,以至于不会产生明显和直接的定价所导致的那种沉重的道德成本。”如果考虑到道德成本,则许多看起来与效率原则背道而驰的法律规则都是有道理的。毕竟人是一种精神世界异常复杂的动物,而不是一根筋地追求财富最大化或效用最大化的“理性动物”。

  法学可以为经济学的发展提供源源不断的经验素材。法律当中充满了以高超的修辞技巧来装饰的问题表述方式,让人们心甘情愿地接受一些如果以“赤裸裸”的方式来表述的话则人们绝不会接受的答案。

  此外,法律当中积淀了许多解决纠纷的实践智慧,许多看起来经不起理性推敲的规则其实很可能是数代人在解决实际问题的过程中逐渐积累起来的经验的结晶。如果经济学家摒弃了自己的傲慢,虚心理解各种“不可理喻”的法律形式,他们或许可以借此拓宽经济学本身的视野,就像行为经济学家所做的那样。

  (作者系上海交通大学凯原法学院教授。本文系《法和经济学的未来》代译序,有删节和改动)

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