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对赌履约须以保护债权人合法权益为前提

2019-08-14 01:08:54 来源:法制日报·法治周末

  在刘俊海看来,此次最高法发布的《会议纪要》可以进一步理顺目标公司与创始股东以及外部股东之间的权利义务关系,避免因外部股东跟控制股东之间的对赌,导致最后经营业绩不如预期时殃及无辜的目标公司

  法治周末记者 赵晨熙

  法治周末实习生 高婕妤

  近日,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要(最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿)》(以下简称《会议纪要》),首次在正式文件中关注到对赌协议纠纷问题,给出了对赌协议效力认定的处理原则。

  对赌协议,是指在股权性融资协议中包含了股权回购或者现金补偿等对未来不确定事项进行交易安排的协议。从签约主体的角度看,包含投资方与目标公司的股东或者实际控制人对赌,投资方与目标公司对赌,投资方与目标公司的股东和目标公司对赌等形式。

  《会议纪要》给出了人民法院审理此类案件的大方向,强调既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资的原则,从而在一定程度上缓解企业融资难问题;又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则,平衡投资方、公司股东、公司以及公司债权人之间的利益。
 

  股权转让与借贷之辩
 

  法治周末记者梳理发现,在一些案例中,融资方会提出股权转让实为借贷的抗辩意见,以寻求对赌协议的无效判决,但往往以失败告终。

  名震业界的对赌第一案“海富案”即有此争议点。

  2007年11月1日,苏州工业园区海富投资有限公司(以下简称“海富公司”)作为投资方与甘肃众星锌业有限公司(后更名为“甘肃世恒有色资源再利用有限公司”,以下简称“世恒公司”)、世恒公司当时唯一的股东香港迪亚有限公司(以下简称“迪亚公司”)、迪亚公司的法定代表人陆波(亦即世恒公司的法定代表人),共同签订了《增资协议书》,约定海富公司增资2000万元人民币取得世恒公司3.85%的股权,其中114.7717万元列为注册资本,1885.2283万元计入资本公积金。

  他们同时进行了业绩对赌,约定如若世恒公司2008年实际净利润达不到3000万元,海富公司有权要求世恒公司予以补偿,如果世恒公司未能履行补偿义务,则需迪亚公司履行。同时若因世恒公司的原因无法在2010年10月20日前完成上市,海富公司有权在任意时刻要求迪亚公司回购届时海富所持全部股权。

  世恒公司2008年度实际利润仅为26858.13元,未达到《增资协议书》中所承诺的该年度净利润额。双方协商无果后,海富公司向法院提起诉讼,请求判令世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付补偿款1998.2095万元。

  本案一审法院否决了该对赌条约的合法性,二审法院认为该对赌约定违反了投资领域风险共担的原则,海富公司投入的人民币2000万元中,除已计入注册资本的114.771万元外,其余1885.2283万元的性质应属名为投资,实为借贷,由世恒公司、迪亚公司共同返还海富投资本金1885.2283万元及占用期间利息。

  但最高人民法院提审该案后则认为二审法院认定海富1885.2283万元的投资名为联营实为借贷,没有法律依据,应予以纠正。海富公司对世恒公司的投资是根据估值计算所得的股权价格,并依据相应的价格认购了世恒公司新增的注册资本,是一种典型的商业投资行为,而不是借入一定的本金,在约定的期限内还本付息。

  在另一起上海嘉石投资有限公司诉李志民、第三人新疆天海绿洲农业科技股份有限公司的相似案件中,被告方提出了《增资协议书》名为增资实为借款、应属无效的抗辩意见,法院亦未予采纳,认为无论是在签订《增资协议书》时还是协议书签订后的实际履行过程中,原、被告及第三人从未作出过借款的意思表示。

  对此,中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授认为,股权转让与借贷有本质的区别,股权转让会签署股权转让合同,借贷肯定签过借款协议。同时有没有真正的借贷关系是至关重要的,是否约定还款时间与利息支付、是否做过工商变更登记都是辨别是股权转让还是借贷的要点。
 

  礼让债权人是红线
 

  2010年6月,通联资本公司(甲方)、四川久远公司(乙方)、成都新方向公司(丙方)签订了《增资扩股协议》,约定甲方出资3000万元入股乙方,按照其持股比例享有公司的权益及承担相应的风险。同时在出现因乙方原因导致其不能在约定期限前上市等情形时,甲方有权要求乙方或丙方回购甲方所持有的全部乙方股份。最终对赌失败,甲方上诉至法庭。

  该案二审法院认为,甲方与目标公司股东丙方在约定条件出现时按约定价格回购股权的约定,系当事人真实、自愿的意思表示,不违反公司法的规定,应属合法有效。

  “如果是与目标公司以外的任何人对赌,包括控股股东、实际控制人、法定代表人等,只要是双方真实自愿所签订,就是有效的。”刘俊海强调。

  前述嘉石案就是这样一起案件,案件原、被告同样约定完成增资后,若第三人未在一定期限内完成核准上市,则被告需回购原告所持第三人股份。该案对赌对象是被告李志民,目标公司董事长,而非目标公司,法院审理后认为该案关于股权回购之约定系各方真实自愿意思表示,属于意思自治范畴,应予充分尊重。

  此次《会议纪要》亦给出了明确意见,在对赌失败的情形中,关于由目标公司的原股东向目标公司承担现金补偿义务的约定,不存在履行的法律障碍,投资方请求履行的,应予支持。

  同时,法院认为,甲方与作为目标公司的乙方回购股权的约定,不属于我国公司法关于公司收购本公司股份的法定情形,其实质将导致公司资本不当减少,股东缴纳的股本被抽回,有损目标公司及其债权人合法利益,应属无效。

  “按照公司法第35条的规定,股东出资后是不得抽资出逃的。如今一些股东想让目标公司直接把入股资金退还,不办理减少注册资本的程序,也不履行通知并公告公司债权人的程序,这是不行的,也是我一贯主张和目标公司对赌无效的理由。”刘俊海说。

  《会议纪要》同时指出,由目标公司回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务的约定,投资方请求履行的,能否判决强制履行,要看是否符合公司法关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。

  公司法第142条规定,除特殊情形外,公司不得收购本公司股份。对于投资人来说,特殊情形中的减少注册资本是他的必经之路,但这一点要做到并不容易。

  刘俊海告诉法治周末记者,减少注册资本往往会导致债权人利益受损,因而公司减资需通知债权人,债权人有权要求公司清偿债务或提供相应的担保,但当一家公司对赌失败,往往处于经营不善,债台高筑的状况,债权人极有可能不同意减资,这条路并不好走。

  公司法第166条第四款规定,公司只有在弥补亏损和提取公积金后仍有利润的情况下才能进行分配。当投资方请求目标公司承担现金补偿义务时,他已经是目标公司的股东,如无其他法律关系如借款,就只能请求公司分配利润。

  “当公司经营业绩不佳,投资人想要获得现金补偿时,往往公司已经无力分配利润。而投资人是股权投资,而非债权人,就要承担投资风险,同时还需礼让公司外部债权人。”刘俊海说。
 

  股权投资需理性
 

  目前全国的上市公司不超过4000家,却有几十万家私募基金管理公司,兼之近年宏观经济形势不佳,经济下行压力较大,对赌协议的实际效果很不好,绝大多数目标公司根本上不了市,甚至经营惨淡,于是产生了许多对赌纠纷。

  在刘俊海看来,此次最高法发布的《会议纪要》可以进一步理顺目标公司与创始股东以及外部股东之间的权利义务关系,促进公司可持续发展,避免因为外部股东跟控制股东之间的对赌,对目标公司经营业绩的预测过于乐观,导致最后经营业绩不如预期时殃及无辜的目标公司。

  同时他强调,股权投资就要承担投资风险,股东出资款的取回一定要履行减少注册资本的程序,在这个问题上一定要礼让公司外部的债权人,这也是《会议纪要》想要发出的一个信号。

  “投资人在对赌时都想投一个小一点儿的企业,认为它将来可以成功上市,借此赚个盆满钵满,但这是非常危险的想法。”刘俊海指出,不能把目标公司当做赌博的工具和手段,而不愿意自己创造财富,研发产品,提高产品服务质量。同时,他也承认,融资对于一些创新企业的激励作用是毋庸置疑的,但是投资人要谨慎投资,融资人也要看清实力,理性融资,在签署合约时一定要秉承契约自由、契约公平、契约严守的契约精神。

责编:王海坤

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