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加密资产投资的法律风险
2018-10-16 23:33 作者:程骞 来源:法治周末

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资料图

程骞

5月左右,美国证监会推出了一个名为“霍威币”的网站。熟悉美国证券法的人一眼就知道这是在隐射“霍威测试”。这个测试因设定了评估一项资产是否属于证券的基本标准而闻名。

在硅谷的科技公司热衷发币的那段时间,一个经常听到的问题便是:“你们的项目通过‘霍威测试’了吗?”

和很多发售加密资产的网站一样,霍威币的主页上附有白皮书,讲解了其商业计划,承诺了投资回报率,并且有一个暗示投资机会稍纵即逝的倒计时装置。然而,这并不是一个真正的融资计划。当投资者尝试点击购买霍威币的时候,网页会跳转到证监会有关加密资产投资的投资者教育页面。证监会这么做的原因是希望投资者们能充分了解加密资产投资的风险,减少落入圈套的可能。

美国证监会投资者教育与倡导办公室的首席法律顾问欧文·唐力认为,诈骗集团可以轻而易举地打造一个充满诱惑的网站,而一旦投资者上钩,则可能掉入他们精心布置的重重陷阱。其实金融诈骗只是加密资产投资可能面临的众多风险之一,投资人需要考虑的风险因素远不止于此。即使项目所披露的信息真实无误,不存在欺诈和误导,商业模式与技术方案也都具有可行性,加密资产的投资人也应该对以下几个方面的风险有所认识。

第一,项目的合规风险。对于加密资产的定性和加密资产出售的合法性不同国家各有其规定。以美国为例,在证监会看来,相当多的加密资产都可能属于证券,而商品期货交易委员会则认为加密资产属于商品。这也是为什么近年来发售加密资产的公司越来越多地在白皮书中明确指出自己发行的是“证券型代币”(代币的功能是融资)或“效用型代币”(代币的功能是购买服务)。这意味着,一个在美国发售的加密资产项目,至少必须符合证券法或商品与期货法的相关规定。虽然美国法律界对于加密资产的定性仍存在争论,有律师试图挑战证监会和商品期货交易委员会对加密资产的管辖权。但8月和9月,纽约东区联邦地区法院的法官分别在“商品期货交易委员会诉迈克唐尼案”(CFTC v. McDonnell)和“美利坚合众国诉马克西姆·扎斯拉斯基案”(United States of America v. Maksim Zaslavskiy)中裁定上述两种法律可以适用于加密资产。有关加密资产的法律规制必然日渐明确,这对于加密资产的合规是件好事。投资者也应该根据相关法域的规定,对拟投资的加密资产项目进行合规性分析,确认该项目是否符合相关的法律规范。

第二,加密资产的转让限制风险。项目的合规是投资者购入加密资产之前的风险,但项目的合规并不代表投资者完成加密资产的交易便可落袋为安。投资者在签订加密资产购买协议的时候,一定要确认该种资产属于“证券类”还是“效用类”。以硅谷流行的交易文件为例,如果是证券类的加密资产,购买协议中一般会有关于资产转让限制的规定。这是因为,美国证券法对于证券销售的登记要求是以交易为审查对象的。换句话说,同样一个代币,发行公司卖给投资人的交易可能符合证券法下的豁免登记标准,但并不意味着投资人的出售套现也可直接豁免登记。因属于商品而非证券,投资者应该关注购买协议对于加密资产的转售有何要求,也应该注意使自己的转售符合相关的法律规定。如果是“效用类”加密资产,发行人为了向有权机构证明该资会要求投资者用掉一定比例其所购买的加密资产,这就意味着,投资者所购入的加密资产中可能只有一部分能真正用于转让套现。

第三,税法风险。投资加密资产可能产生多种税收风险。以美国为例,投资加密资产的税负影响非常复杂,依据交易模式和加密资产本身特性的不同,其可能被认定为股票、债券或其他类型的财产。美国国税局已于今年3月向纳税人发出警告,要求其申报所有因交易加密资产而获得的收入。如果漏报、瞒报相关收入,加密资产的投资者可能会被处以罚款,如果情节严重,构成犯罪,甚至可能遭到刑事起诉,从而面临最高5年徒刑和25万美元罚款的刑事处罚。而在加密资产的购买协议中,又往往会有条款要求投资者承担所有因交易和持有加密资产而产生的税负责任,并且对加密资产发行人及其董事、员工、顾问等人由相关交易而产生的税法责任加以补偿。由于这种条款往往将投资人的责任范围规定的相当广泛,因此,不能不重视其中可能产生的风险。

第四,公司治理风险。在加密资产的投资圈中,不少人认为ICO终会取代IPO在资本市场中的地位,加密资产也会取代股权而成为未来主流的创业融资方式。的确,加密资产投资的烈火烹油一度在风投行业中产生了不小的震荡,但断言股权融资会被取代则绝对为时尚早。创业者们热衷进行ICO,除了因为市场火爆而价格井喷、融资简便之外,还有一个原因恐怕便是他们不必释放股权,从而可以牢牢掌握对公司的控制。而这显然不是投资者所愿意看到的。由于加密资产不是股权,所以加密资产的投资者并不能获得相应的股东权利,也难以通过公司治理结构对其投资对象的商业决策进行有效制约。而失去投资人控制的创业者也很难保证不会在巨大经济利益的驱使下作出损害投资人利益、违背商业道德的事情。加密资产融资可能使传统的公司治理机制失效,而在新的有效机制建立起来之前,加密资产投资人在公司内部治理结构中的利益保护问题不能不令人警惕和担心。

第五,法律救济风险。西方法谚有曰,没有救济的权利不是权利。加密资产投资的最后一大风险便是法律救济上的困难。这可以从多个方面加以展开。首先,从投资人与投资对象的法律关系来看,加密资产并非股权,投资人并不是其所投资公司的股东,而该公司的管理者对于这些投资人也不存在信义义务。因此,一旦发生管理层侵害投资人利益的情况,投资人很难通过董事信义义务等法律原则追究管理层的法律责任,保障自身的合法权益。进一步讲,加密资产甚至可能不被认为是债券,在公司存在破产风险的时候,公司管理层对债权人的义务能否适用于加密资从产投资者都值得商榷。这种不尴不尬的法律关系使得投资人的利益保护显得非常虚弱。其次,法律管辖和法律执行来看,加密资产的发行人往往会在海外设立一个独立的基金会作为运作加密资产的法律实体。一旦发生纠纷和侵权,投资者难免遇到跨国法律管辖和执法的困难。并且,由于加密资产本身难以追踪的特性,投资者如果遭遇黑客攻击、盗窃、挪用等违法侵害,也很难通过法律途径将被盗资产追回。

总之,收益越大的投资往往风险越大。又有高额回报又没有什么风险的投资标的恐怕只存在于人们的梦想之中。投资加密资产和投资其他资产一样,必须严控风险,一定不能被市场上流传的财富传说冲昏头脑。个人投资者尤其应该警醒。美国证监会主席杰·克雷顿(Jay Clayton)在关于加密资产的一份声明中列出了若干供投资者参考的问题,包括投资对象的具体情况如何、投资项目的推广者是谁、他们与投资对象有什么关系、投资的资金将被用于何种用途、投资文件给予投资者何种权利、交易结构是否符合证券法的要求、如果出现纠纷投资者有何种法律保护途径等。这些问题涵盖了加密资产投资风险控制的一些基本因素,对于加密资产的投资者而言,这不失为一个最浅易的尽调清单指引。如果连这些问题都想不清楚或找不到答案的话,那么投资者也不啻于在充满荆棘的原始丛林里裸奔,贸然投资很大概率只会遍体鳞伤。

(作者系丰元创投风控合伙人)

责任编辑:王硕
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