财经金融 >
美国证监会如何看待ICO
2018-04-03 23:24 作者:程骞 来源:法治周末

1.png
 程骞。

美国证监会将进一步明确代币在交易所的上市机制及标准、代币的估值方法以及投资人的保护机制

 

程骞 法学博士 旅美法律学人

随着区块链技术的发展,大量的热钱涌入这一领域。加密货币(cryptocurrency)和电子代币(token)的价格水涨船高,创业公司可以通过发行加密货币或电子代币的形式迅速融资。业内将这种发币行为称为首次代币发行(Initial Coin Offering,简称“ICO)

与费用昂贵、周期漫长、监管严密的IPO程序不同,美国绝大部分进行ICO的创业公司都没有根据证券法的规定向证监会提交申请上市登记报告。相反,它们往往只是通过网站向潜在投资人发布一个自行制作的“白皮书”,便可在世界范围内筹集资金。这看起来是一种依赖新科技而新创的高效融资手段,因此越来越多的硅谷创业者和投资人都开始涉足其中。

与此同时,也有不少法律和金融人士担心其存在法律风险。他们尤其关注的一个问题便是美国证监会究竟将如何看待和监管ICO

严格说来,美国证监会并没有禁止ICO,也没有针对ICO制定正式的、专门的规范性文件。面对如火如荼的发币行为,美国证监会几乎没有采取什么执法行动。但是,这并不意味着它没有态度。事实上,美国证监会正密切注视着ICO的动向,并且已经越来越清晰地显露出自己的监管立场与倾向。

在对加密货币的定性上,证监会倾向于在证券法的视角下对这一问题加以审查,并且强调实质重于形式。也即只要加密货币在本质上符合证券的定义,则无论其是否以货币/代币自称,或是否具备一定的货币功能,都应被判定为证券,并受证券法监管。

美国证监会执法部门早在2017725日针对去中心化自治组织(The DAO)的调查报告中便透露了这一看法。该报告认为,在判断加密货币是否属于证券时应当采用美国证券法中常用的“Howey测试”,即审查是否存在资本投入,所涉资本是否投入同一个共同事业,投资人是否期待获得收益,以及该收益是否仅赖于发起人或第三方的努力。如果加密货币通过Howey测试,属于证券,则必须根据证券法的规定在证监会加以登记,除非能够举证该证券或该交易满足证券法所指定的豁免条件。

美国证监会主席杰·克雷顿也于20171211日重申了这一观点。他指出市面上有不少创业者试图强调其发行的加密货币或代币具有购买服务或商品的功能,因此不属于证券。他承认的确并非所有的加密货币都属于证券,但也同时警告,仅仅取名“代币”或使之具有购买力并不足以将其排除在证券范围之外。如果这些代币能基于第三方的经营活动而获得潜在收益,它们便具备证券属性。

克雷顿认为,从总体上看,ICO涉及证券的发行与销售,因此应当符合证券法有关证券登记与投资者保护的要求。他明确表示已经要求证监会的执法部门在ICO领域大力巡查,同时也建议针对违反证券法的ICO采取执法行动。

在加密货币交易平台方面,美国证监会于201837日发表了专门的声明。该声明强调,网上交易平台但凡从事证券交易,并且以“交易所”的形式运营,就必须根据证券法的规定加以注册或者获得相应的豁免。作为交易所,必须履行相应的义务:第一,交易所必须制定规则,防止欺诈和市场操作行为。第二,交易所必须具备制约其成员行为、保证其成员合规的规范与程序。第三,交易所还需将其制定的自治规范提交证监会备案。

如果网上交易平台不以交易所的形式运营,而试图将其设计成为“另类交易系统”,也应符合相关的监管要求。比如,它们应当以“经纪-经销商”的身份向证监会登记,并且应当成为自律监管组织的成员。另类交易系统不仅应遵守联邦证券法,还应遵守其所在的自律监管组织的规范。即使不以交易所的形式经营,也不意味着网上交易平台就能逍遥于证券法的法网之外。因为只要它们直接或间接地提供证券发行或交易服务,它们便可能需要承担证券法所规定的义务。因此证监会建议参与网上交易平台开发运营的创业者向律师寻求法律咨询,并在必要的时候直接同证监会接洽询问。

值得注意的是,证监会不止一次提到了包括律师和会计师在内的专业群体和其他市场参与者在ICO中的责任问题。克雷顿在20171211日的声明中指出,帮助客户从事加密货币交易的经纪人和经销商应该注意确保其加密货币交易行为没有违反反洗钱义务。他们在对待以加密货币为支付手段的交易时,不应将其与现金交易区别对待。

克雷顿还在今年的第二十五届证券监管机构大会的开幕演讲中呼吁律师在ICO中以更高的标准要求自己。他认为,律师在ICO中扮演了支持者的角色。ICO在很多方面具有证券发行的特征,却没有遵守证券法,这其实是在暗示为这些ICO服务的律师没有履行应尽的职责。他表示已经指示证监会对证券法律师的职业义务问题给予高度注意。

有关个人为加密货币背书站台的问题,证监会执法部门与合规检查办公室于2017111日发表了联合声明。他们表示,如果某一加密货币属于证券,则推广该加密货币的名人或其他普通个人应当披露他们因此获得的报酬性质、来源以及数量。否则会涉嫌违反了证券法中的反招揽条款。与此同时,由于绝大部分的加密货币没有向证监会登记并可能存在欺诈行为,因此,推广这些加密货币还可能导致参与发行、销售未登记证券和欺诈行为的法律责任。

在证监会的监管计划方面,我们可以从克雷顿2017118日的演讲中以管窥豹。他在这次名为“证监会与市场的治理与透明”的演讲中指出了证监会未来五年的战略计划与短期重点工作,这其中一个重要方面即是“对ICO市场进行监管,从而防止、减少和消除其中的不当行为”。他还提到证监会将进一步明确代币在交易所的上市机制及标准、代币的估值方法以及投资人的保护机制。

在执法方面,加密货币的登记与反欺诈无疑会是证监会的关注重点。而且证监会也可能与其他政府机关开展联合执法。比如今年119日,证监会和商品期货交易委员会的执法主任便发表了联合声明,指出只要市场参与者在ICO的过程中涉嫌欺诈,他们便会“越过发币行为的外在形式,而检查其实质,并且对违反联邦证券法与商品法的行为加以检控”。

此后,证监会的合规检查办公室也发表了《2018年国家检查项目检查优先事项》。在有关加密货币和ICO的部分,该办公室表示,“如果这些产品属于证券,则会检查它们的合规情况。重点关注的领域将包括而不限于金融专业人士是否对他们保持了足够的掌控力、采取了足够保障措施以保护这些资产免于盗窃和挪用,是否向投资人披露了与这些投资相关的风险,包括本金损失的风险、流动性风险、价格波动以及潜在的欺诈风险”。

2017年以来,美国证监会已经采取了一些执法措施,比如向纽约东区联邦地区法院起诉马克西姆·扎萨拉斯奇及其所有的两家公司违反1933年证券法和1934年证券交易法有关证券登记、证券发行与销售以及反欺诈的相关条款,下令停止Munchee公司的ICO计划等。这些执法行动直接显示了证监会对加密货币以及发币行为的监管决心。正如证监会主席在其5年战略规划中所描述的那样,我们可以预见证监会未来将在这个领域采取更多的监管措施,并出台更有针对性更加细致的规范与指引。

责任编辑:王硕
    当前1/1页   

  • 中央媒体 合作媒体 地方媒体 政法网群
    中国长安网 最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部 法制网 新华网 人民网 中国网 光明网 中青网
    联系我们 诚聘英才 广告征订 本站公告 法律声明
    中 国
    互联网协会
    中国文明网
    传播文明
    工业和信息
    化部备案
    不良信息
    举报中心
    北京网络
    行业协会
    网络110
    报警服务
    无限互联网
    业自律同盟
    北京文化市
    场举报热线

    版权所有 Copyrights © 2014-2016 www.legalweekly.cn ALL RIGHTS Reserved 《法治周末》

    技术支持:川程在线   建议使用IE6以上1024*768分辨率浏览