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金融创新的不确定性如何防范
2017-12-27 00:47 作者:法治周末见习记者 郝若希 来源:法治周末

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资料图
   

金融创新是一把“双刃剑”。金融创新对金融效益的提高、金融市场的发展以及货币金融体系的稳定都有促进作用。同时,金融创新也会给金融稳定和金融安全带来风险 

法治周末见习记者 郝若希

深化金融改革创新,是推动经济金融互融互促,推动实体经济转型升级的主要力量。国有商业银行的股份制改造,各种新型理财品种的推出,深圳中小企业板块的建立等,都在一定程度上促进了我国金融体系的完善。

然而,金融创新是一把“双刃剑”。金融创新对金融效益的提高、金融市场的发展以及货币金融体系的稳定都有促进作用。同时,金融创新也会给金融稳定和金融安全带来风险。

1223日,在由法制日报社中国公司法务研究院主办的第七届中国公司法务年会(上海)上,大成(上海)律师事务所高级合伙人李晨指出,“金融创新本身就具有不确定性”。

“化解重大风险”的攻坚战中,如何有效防范金融风险?如何在不确定性当中来维护金融创新的安全?如何消除制约金融创新的因素?对此,与会专家围绕“金融创新与风控管理”主题展开了讨论。

 

严格监管降低合规风险

 

金融创新是多元化的,制度创新、产品创新、技术创新等都会形成新的挑战。FOF(专门投资于其他投资基金的基金)MOM(一种新兴的资产管理策略),资产证券化,PPP等都是产品创新的形式。

“技术创新的力量给整个金融行业、全球经济都带来了很大的革新。”太平资产管理有限公司首席风险管理执行官张贵宾在会上介绍,从上世纪90代到2011年,金融领域的IT局限在外包、机具方面;从2012年到2015年,金融科技已经渗透到金融领域;2016年以后,人工智能和区块链技术对金融创新产生了很大的影响,比如智能投顾(又称机器人理财)

然而,由于金融市场的结构不合理,企业的融资结构不合理,金融产品的发展不规范,我国金融行业仍存在诸多问题,包括产品多层嵌套导致风险传递、影子银行面临监管不足、刚性对付使风险停留在金融体系、部分非金融机构无序开展资管业务等。

今年,我国相继出台了一系列的金融监管政策。比如《证券期货投资者适当性管理办法》《公募开放式基金流动性风险管理规定》等。《私募投资基金管理暂行条例》(征求意见稿)和《中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(征求意见稿)规范金融机构资产管理业务,有效防范和控制金融风险。

“金融行业确实需要进行严格的监管。对于规范运作、有核心竞争力的机构来说,在目前长期规范市场和严格监管的态势下会有良好的发展。”诺亚控股首席法务官申黎认为,在上述政策的作用下,大幅扩张的资产规模明显受到抑制,脱虚入实引导整个金融资金进入实体经济领域,但同时,严格限制了相关创新业务的开展,创新的难度增加。

鉴于监管趋严,申黎建议,要严格把握合规底线和创新的界限。从内部而言,健全合规风控的组织体系,把合规和风控层面提到战略的高度;从外部而言,跟踪研究监管政策的变化和导向,确保未来的业务布局和产品设计符合政策,并向监管机构进行定期的沟通和报告,对于产品的创新设想进行预先的沟通。

 

多种选择化解商业风险

 

近年来,“对赌协议”作为外资私募股权中常用的投资工具进入了中国,并被频繁运用于国内的投资活动中。国内很多企业在IPO前引入PE时,都签署了“对赌协议”。但是,申黎指出,对赌协议在司法实践中存在若干争议。

比如,对赌对投资方设定保底条款,是否违反公平原则,是否违反股权投资的法律性质,是否属于明股实债,是否有效?以公司上市为条件的对赌,是否违反证监会当中关于股权结构稳定性的规定?投资方与被投企业自身的对赌是否有效?

201211月,最高人民法院首次对国内私募股权基金对赌协议案(海富投资案)作出了终审判决,在否认股东与公司间对赌条款的法律效力的同时,对股东间对赌协议的法律效力作出了支持判决。即投资方与目标公司签署的投资协议中约定的业绩补偿对赌条款无效。

然而,上述结论并没有成为一个适用于中国整个区域内的规则。

中国国际经济贸易仲裁委员会的裁判观点认为,案涉相关投资补偿协议是投资市场常见的估值调整安排,不但具有经济上的正当、公平和合理性,而且该条款约定本身及其履行均不违反我国法律和行政法规的强制性规定,因此股东与目标公司对赌条款是合法有效的。

在上海国际仲裁中心的案例中,也认可了股东与目标企业之间的对赌,以及目标企业股东与股东之间的对赌连带保证责任的设定也是认定有效的。

事实上,在我国司法实践当中,争端解决的裁判规则是存在差异化的。对此,申黎建议,可以采取策略性设定冲突法的解决方案,例如,在涉外民商法律关系的情况下,选定适用有利于支持创新措施的域外法作为未来发生争议的准据法,确保未来争端解决中预先所设定的交易条款的安全性和有效性。

另外,还可以选择适当的境内外领先的争端解决机构,利用这些机构在金融创新开放性和专业性的优势,确保交易的安全性。在商业法律风险的风控中,要从不确定性当中寻求确定性,用法律智慧维护交易的安全。

 

审视争议解决盲点

 

在金融创新和经济转型的过程中,会遇到很多不确定性的合规法律风险、商业法律风险。张贵宾认为,近年来,随着大数据的兴起,金融领域出现了数据分析金融产品、信用敏感性金融工具。利用大数据、人工智能等技术,将过去的违约事件转化成新的输入系统,根据机器自动学习的结果得出未来面临违约的概率。在整个分析、决策过程中,人工智能的应用有效地降低了风险成本。

李晨坦言,管理者可以通过监管、判断来规避合规法律风险和商业法律风险,但是,当风险事件爆发时,争议解决方面仍存在很多盲点。

其一,关于诉讼争议管辖。一般来说,债券违约事件出现后的首要问题是选择提起诉讼的地点。对于债券而言,募集说明书是核心的文本,一般情况下募集说明书里面没有约定管辖的条款,这就意味着只能适用法定管辖,法定管辖合同履行地和被告所在地。

最高院民事诉讼司法解释第18条规定,如果合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。如果合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地。

当出现债券违约时,要第一时间采取风险措施,包括财产保全措施。但实践中,李晨认为,很多管理者甚至律师对执行程序中的首封处置和参与分配不了解。

民事诉讼法第516条解释,当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后,对于普通债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

在债券违约中,大部分的融资企业是实体经济的企业,其名下的不动产大部分是厂房,如果查封厂房很难变现。因此,在2015年爆发的山东山水水泥集团超短融案件中,山东山水的策略是首轮查封有效的股权资产,而非不动产、知识产权等。

李晨表示,合规管理需要通过争议解决的案件进行校验,不论是管理者,还是法务人员,一定要有争议解决实务问题嵌入合规管理的意识。


责任编辑:高恒涛
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