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“无用”传统中,法律在生长
2017-12-26 20:49 作者:林海 陈琪 来源:法治周末

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资料图

 
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林海 陈琪

每年十大法治图书榜单出炉时,便惊觉又一年过去。用古罗马历史学家塔西佗的话说,看历史的趣味在于,那些微不足道的琐事,年复一年积累,便成了不可动摇的传统。用这句话描述历年“十大法治图书”的评选,虽有些言重,但却可从中窥见我们这个国家在法治路上的逐梦以及隐隐意味着的某种期许和鼓励。

 

传统断裂处,改革者的步履

 

历史学家蔡枢衡曾说:“尽管习法者能知外国法及外国法律家甚多且详,却不一定知道中国法律史和法学史上有个沈家本。这不能不算是中国法律学教育的失败和耻辱。”1913年,沈家本曾作过一首诗:“可怜破碎旧山河,对此茫茫百感多。”此时的他正在枕碧楼养病。他在病榻上做了一个梦,醒了之后,他将梦里所吟诗句记录下来,写成一首七言律诗《梦中作》。不久,这位为中国法治现代化奔劳半生的先行者溘然长逝。毕生的法治梦在山河破碎中,只余未了遗憾。

然而人们并没有忘记他。李贵连教授耗半生心血,将沈家本的法治梦整理成书。这本《现代法治:沈家本的改革梦》站在了十大法治图书的榜首,这与沈家本个人的历史地位有关,也与讲述者那代人的自我带入有关——人们不会忘记,李贵连教授有关中国近代法律史的经典论断:《礼与法:传统的断裂与断裂的传统》。然而那个问题至今仍然摆在今天逐梦法治的人们面前:我们应该如何对待传统呢?是该毫不犹豫踩在脚下吗?还是该在传统面前,止步不前呢?

李贵连教授在书中举了这样一个例子。沈家本想在清末的立法改革中推动司法改革,然而阻力自然不小。他的策略是,一方面分析行政兼理司法的四大弊害,说明司法改革的必要性;另一方面论证,司法独立不但是各国潮流,还是中华法系自古已有的良规。这是他的策略,也是无奈之举,同时也是沈家本那代人的特有历史贡献。杨鸿烈教授曾这样评价他:“沈氏是深入了解中国法系且明白欧美、日本法律的一个近代大法家,中国法系在他手里承前启后,并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。”如果不能深刻了解传统,要“承前启后,媒介东西”,恐怕将更为困难重重——或许,这正是沈家本“冰人”的价值所在。

沈家本逝世那年,中国第一部宪法的主要起草者钱端升刚刚升上中学。几年后,他考上清华大学,并申请公派留学哈佛大学。陈夏红博士在《钱端升全集》中对于他归国后的“第一仗”印象分外深刻。那些“洋学问”并不是用来装点门面的。1924年他回国后,立即就租界的领事裁判权,进行了一系列国际公法研究,并提出领事裁判权与相关国际法规则,有着严重冲突。他在《现代评论》等杂志上,炮弹连珠般地呼吁废除“领事裁判权”,要求列强归还租界,为夺回租界的时代大势提供了国际法依据和理直气壮的底气。

可以看到,在钱端升的时代,西方法治理念已经初步改造了中国的法律传统。在侯欣一教授所著的《创制、运行及变异——民国时期西安地方法院的研究》中,作为专业人士的法官们,同样面对着与传统的契合及游离。他们不再是传统衙门,然而又谈不上真正的现代审判机关。作为泊来品的现代司法因为承担着“解决纠纷”的固有使命,不得不“良性”变异。在西安那个最古老的城市里,那些看上去最新派的法律人,应该如何平衡好司法“大众化”与启蒙“化大众”的平衡呢?这是个有趣的问题,又是个宝贵的新视角,是“从积极的、发展的、客观的视角讲民国的法律故事”(王兰萍博士语)的一次积极尝试。

 

启蒙路漫漫,请自宪法始

 

一个有趣的细节是,侯欣一教授同样在这本书中回顾了“法律传统”与“本土资源”。他认为,过去我们习惯的“移植学说”有点简单粗暴。实际上,许多法律制度都在古代中国传统中找得到来源——比如回避制度。他说:“中国传统的政治出于廉政的需要,很早就形成了一项基本原则,即官员不得在自己原籍任职。”1910年的《各省法官变通回避办法》、1914年北京政府司法总长梁启超起草的“司法官回避办法”、1932年南京国民政府司法行政部颁布的《司法官回避办法》,与其说是对于西方司法体制的参考,不如说是古代“避籍”制度的延续。说中国近代法律的发展,是“全盘西化”,无论在肯定意义还是否定意义上,都是片面的——法律的生长,更多的时候是异常现实的,是通过寻找最合适的基因片断,拼接在一起而形成的——无论其来自东方,还是来自西方。

当然,我们并不是在说,西方法律的引入对于中国法治没有作用。相反,长久以来,西方的法律理论和实践(有时甚至仅仅是日本的),对于我们而言几乎是启蒙性的。《法治的启蒙》出自在上海教了一辈子外国法制史的何勤华教授之手。在他看来,古希腊是人类法治文明传统的故乡,古罗马的商品经济使私法领域内几乎所有法律原则得以确立。中世纪的黑暗中,法治随着司法的学术化、判决的可预期化、规则体系的科学化,渐渐成型并浮出水面。英美的判例和欧陆的法典,不断完善的规则之网,使倚赖法律、根据法律进行的治理变得可能。

不过,这并不是在说西方的规则,随便引进一条就是金科玉律。虽然有时,一个概念、一个语词——比如,“法治”这个词的引入和使用,都能带来革命般的震动。我们必须承认,法律移植整体上是多来源、不系统的,因而有时候几乎是“碰运气”或“歪打正着”。比方说,我们从西方学习了宪法,安排各项权利和义务,并想着将权力关进笼子。但是,我们真的了解每项权利产生的渊源、每项义务对应的责任、限制权力必然付出的代价和使宪法真正落地的困难吗?我们的研究和了解,真的足够吗?

恐怕还远不够。因此,何勤华教授选择了“启蒙”一词,来描述我们当下的处境。巧合的是,今年的榜单中,有5本与宪法(宪制)有关。可见在法治建设与法学启蒙中,宪法占据着怎样的重要意义。苏力的《大国宪制:历史中国的制度构成》和罗文斯坦的《现代宪法论》这两部作品,题眼在于“历史中国”和“现代”——因而更多可以视为时间维度的宪法主题。而王建勋博士的《驯化利维坦:有限政府的一般理论》、韩大元教授的《宪法思维四讲》以及童之伟教授的《宪法与部门法关系管窥》,则是从宪法的各种各样的功能着眼。一横一纵,在我们面前编织以宪法为核心的规则之网。

一般来说,一部宪法会规定以下4个方面的内容:一是国家权力的运作机制,包括机构的设置、对权力的制约;二是最基础的公民权利,且规定其他机构和个人不得进行干预和侵害;三是实现宪法的保障,比方说自上而下,在脑子里都配置“宪法思维”;四是宪法发挥作用的方式,包括宪法的司法化以及宪法与各部门法之间的关系——如果部门法违反宪法,能否实施违宪审查,等等。很显然,我们的法学界在全方位地呼吁着宪法功能——从将权力装进笼子的安排,到宪法思维的确立,再到以宪法统领部门法,以期法律之间能够彼此协调、并行不悖。在这个意义上,今年的榜单或许不仅是当下人们的某种期待,更是来年法治建设的方向。

 

宪法,必须合身且被实际穿着

 

说到部门法,在今年的十大图书榜单中,有一部显得不那么“宏观”的“异类”。那就是张明楷教授的《犯罪论的基本问题》。其实,在犯罪构成这个问题上,也看得到旧传统与新传统、世界潮流与中国特色之间的彼此撕扯。几年前,到底是采取“三要件说”还是“四要件说”,曾让理论界和实务界、旧法律人和新法律人之间争论不休——有意思的是,其实“四要件”也并不是土生土长的中国知识,同样是自苏联引进的洋理论。只不过是用顺了手,大家彼此都形成了稳定的预期。

有关犯罪构成的争论,再一次说明我们国家的法律体系和法律基因是多元的。然而如法学家霍姆斯所言,就实践而言,人注定还是地方性的。因此,侯欣一教授从古城长安出发,寻找法律近代化过程中,与传统不断磨合的线索。相似地,苏力教授在《大国宪制:历史中国的制度构成》的自序中也这样说道:“既然我生活在这片古老的土地上,我就想展示,也自觉有责任展示,有着沉重肉身而不是仅有灵魂或思想的一些人,我们的先人,在这片特定土地上,在这块后来才被成为中国的土地上,如何为了活下去,为了活得稍稍好一些,以什么样的智慧或‘极精炼的愚蠢’(罗素语),一代代合作、演进和积累,造就了如此的中国。”

时光飞逝,当时以“本土资源”令“言必称希腊”者不安、以法律的功能视角进行细致探讨令习惯了“大词”的法理学界失语的苏力教授,如今竟也62岁了。不过,这部《大国宪制:历史中国的制度构成》仍然充满了影响他人、改造习惯的激情。他认为,中国法学界习惯于抛开社会历史语境,沉迷于那些“大词”。比如,“联邦制,三权分立,司法审查,表达自由,同等保护,正当程序,甚至州际贸易”。然而,这些概念从来不是存在于真空中的,泛泛而谈非但枯燥乏味,还将失去本该有的启蒙力量。他不失幽默而尖锐地说:“可能会有人感叹,秦始皇为何当初不试试联邦制呢?刘邦为什么只‘约法三章’,为啥就约不出个《大宪章》呢!”

如果说苏力教授讨论的是“古代宪制”,是“历史地”去理解古人在“基本宪制”设计中的智慧,那么卡尔·罗文斯坦的《现代宪法论》就是另一个角度上的宪法观察。用他自己的话说:“宪法就像一件衣服,必须合身并且被实际穿着。”那些名义上形制完备、姿态优美的宪法,如果不具备实施的条件,比如民众缺乏政治教育和训练、缺少中立强大的中产阶级,宪法恐怕只能是橱窗里的美丽装饰,是卖火柴小女孩擦出的幻影,只能在名为平安的夜里黯然消逝。在罗文斯坦看来,是不是真正的现代社会,判断标准之一就是,名义上的宪法与实际运行的宪法之间,是否存在巨大的鸿沟。对此,韩大元教授在《宪法思维四讲》中也提过类似的说法:如果没有对宪法的尊重,徒有文本的宪法仍然只能束之高阁;徒有法治之名,倘法律体系彼此打架、动辄改弦更张,或是总让位于其他的权威,那这法治的功能也无从谈起。

新的一年,多少该有些期待。特别是小时候,总盼有新衣服。有时,新衣服做得大了,便只能耐心等着长高。相比漫长的年岁,中国法治还只是个处于快速成长期的孩子。所以能做的,是日复一日地为其量体裁衣,盼其健康长大——年复一年,真情实感,带着期许——直到很多年后,再回头看,才发现孩子长大成人;而相伴成长的年岁,便成了历史,成了那些“无用的传统”。


责任编辑:高恒涛
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