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先行者限制后来者抓数据有违市场公平
2017-11-28 23:01 作者:法治周末记者 马树娟 来源:法治周末


法治周末记者 马树娟

微博诉脉脉、大众点评诉百度、HiQ诉Linkedin、顺丰菜鸟物流数据之争……随着大数据时代的到来,互联网企业之间围绕数据“金矿”的纠纷、诉讼也纷至沓来。

如何确定数据权利的归属、如何平衡平台合法权益与信息自由流动的关系、如何避免数据寡头实施数据歧视,成为当下的热点。11月24日,中国知识产权法学研究会、中国人民大学知识产权学院主办的“数字版权环境下网络平台法律问题”研讨会,对上述问题进行了探讨。

 

用反法保护数据利用存不足

 

大数据时代,数据内容非常多样化,既包括用户个人信息、还包括用户生成的内容、企业的经营信息等。中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春介绍,如果这个数据没有落入知识产权保护范畴,那么在中国目前的司法实践中,一个主流的保护数据权利的模式还是使用反不正当竞争法,法官会分析在数据利用或者采集过程中,获取成果的行为是不是具有不正当性。

刘晓春认为,适用反不正当竞争法具有其优点,可以使个案更加有弹性、容纳更多的变量,容纳不同参考要素,来实现实质性的公正,如可以参照行业惯例考虑竞争对手的数据利用行为是不是替代性利用、是不是对竞争对手核心或者优势资源的利用等。

不过,这样的包容性,在刘晓春看来也恰恰造成了一种不确定性,会给企业带来很多试错成本:企业可能不太清楚自己的行为边界到底在哪里,什么情况下抓取数据正当,什么情况下抓取要承担严格的责任。

国际关系学院教授郝敏认为,在知识产权领域,尤其是涉及到网络信息的著作权,这在法律上是一种绝对权利,在救济体系上按照侵权法的思路来判断,而平台获取用户产生的数据并由此获得的合法权益,是反不正当竞争法保护的对象,但这种合法权益并不是有具体、明确的指向或者明确的范围,它只是泛泛目标;如果用知识产权保护的思路,来判定企业间的数据使用行为是不是构成不正当竞争,也就容易把专有权利的保护进行扩大化。

郝敏认为,在法律没有明确规定的时候,在开放市场上,竞争自由是原则,限制是例外,对于不受著作权等专门法保护的数据,应该允许它进行自由使用和流通,因为互联网的特点就是开放性和互联互通。

此外,互联网作为新兴的经济市场,随着新的技术、新的竞争行为、新的商业模式的产生,企业间的权利边界并不是很清楚,尚没有形成一个统一的关于互联网信息市场分享的商业伦理标准,因此,郝敏认为,企业在利用数据时遵循一个经济人的标准即可,而不是要求其遵循一个通俗意义上的社会公德,因为企业必须以市场效率为基础和目标。

 

鼓励信息流通更符合市场要义

 

郝敏指出,在数据的利用上特别要防止先出现或者占有优势的企业,对后来者或新兴创业企业采取一些不合理的限制措施。

如美国初创公司HiQ诉LinkedIn(领英)案。LinkedIn是微软旗下的职场社交平台,HiQ公司的商业模式为分析LinkedIn用户的公开资料,向企业提供员工离职风险及掌握技能情况的评估报告。

今年5月以来,LinkedIn向HiQ实验室发出信函,要求其立即停止抓取LinkedIn的用户数据,称其违反了LinkedIn用户使用协议以及加州和联邦法律。同时,LinkedIn采取了技术手段屏蔽HiQ公司通过其信息监测、抓取系统访问公司网站。在与LinkedIn协商未果后,HiQ诉至加州北区地方法院,请求法院认定其获取公开用户资料的正当权利。

8月,美国法院批准了HiQ实验室提出的初步禁令请求,要求LinkedIn不得阻止HiQ公司获取、复制或使用LinkedIn网站上用户选择对公众公开的档案资料。

郝敏认为,这反映了美国对互联网信息数据的保护,其实并不是立足于一种新的商业模式,而是更侧重考虑的是市场公平和宽容度,即企业在市场上竞争时,一方对另一方进行限制,会不会对另外一个企业造成生存压力,或者在技术上使后者企业遭遇灭顶之灾,从这个角度来说,他们裁判的理念、方法和标准相对更有市场竞争意识和宽容性。

中国知识产权法学研究会副秘书长姚欢庆也认为,在数据的权利问题处理上,除非法律对此予以明确的保护,否则从经济学的角度来讲,应当鼓励信息的流通,这对于社会的发展具有积极意义。此外,他不建议赋予数据以绝对权,因为这容易造成大企业的数据垄断。

 

尊重初始数据提供者意愿

 

目前在云计算、大数据的环境下,作品数字化、临时复制、盗链以及在搜索引擎、网络平台中产生的版权保护新问题层出不穷。中国科学院大学教授李顺德认为,在这种社会背景下,对于版权的保护,还需要考虑其与信息传播技术、网络产业发展、社会公众利益等方面的平衡。

环球律师事务所的高级顾问穆颖介绍,平台的数据是由用户和平台互动完成的,最终形成了大数据集合,此时成果当然由双方共享,除去用户的隐私性数据,单就创造性的数据而言,其中一部分可能构成作品,成为著作权法保护的客体,也有一部分不受著作权保护,无论是哪种情形,都应该充分尊重数据提供者的意愿。

穆颖介绍,此前他们曾经对宋庄的画家们进行了一个调研,询问画家在微博中发布的图片怎么获取权益,如果被他人不当使用如何制止,如何追究对方的侵权责任?让穆颖诧异的是,有的画家就告诉她“希望自己的画被更多的人使用,我不在乎是否侵权,我只希望作品得到更多的传播,甚至个人的经历、名字希望更多的出现在网络平台上”。

此次调研,让穆颖认识到:每个用户是不同的个体,每个用户的意愿是有所区分的:有些用户希望自己提供的信息、创作的作品保持在有限的范围内,但也有很多用户希望信息得到更大的传播。

“用户对自己创造的数据享有权利,应该有允许、拒绝别人使用的权利,还有选择谁来使用,以及允许别人怎样使用的权利。”穆颖认为,在处理和认识数据提供者和平台之间的关系时,应充分考虑和尊重最初数据提供者的意愿。

责任编辑:孟 伟
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