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PPP案件激增呼唤法律规制
2017-11-21 23:16 作者:法治周末记者 宋媛媛 来源:法治周末

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资料图。

有些地方政府仅把PPP模式当做一种融资方式,却没有风险分担的意识。要想让PPP模式真正发挥其应有作用,不仅需要相关各方努力,还要经过一个长期的摸索的过程

 

法治周末记者 宋媛媛

PPP不是一场婚礼,而是一段婚姻。”

1116日,北京仲裁委员会PPP研究中心与北京思泰工程咨询有限公司联合举办的“PPP项目争端解决机制研讨会”上,中铁建工集团法律部部长孙晋迎将PPP模式中的政府方和社会资本比喻为婚姻中的夫妻双方。他说,随着时间的推移,“婚姻”中的矛盾不断显现。

“目前,大部分的PPP投资项目还处于建设或者运营初期,我们对项目的风险把控还缺乏全面的认识。因此,与其说我们没有发现问题,不如说我们不知道将来在哪些阶段会面临着哪些问题。”孙晋迎感叹道。

多位与会专家表示,随着PPP项目不断落地,近几年PPP案件数量也迅速上升。争议主体、争议内容呈现多元化倾向,PPP相关的法律规制还不是很健全,有些地方政府仅把PPP模式当做一种融资方式,却没有风险分担的意识。要想让PPP模式真正发挥其应有作用,不仅需要相关各方努力,还要经过一个长期的摸索的过程。

 

PPP纠纷数量凸显

 

PPP模式,即政府和社会资本合作共同提供基础设施及公共服务。从201410月,国务院下发《关于加强地方债务管理的意见》(43号文),结束了地方政府传统的融资平台和融资模式之后,开启了运用PPP模式的新时代。

随着PPP项目的快速发展,PPP纠纷也不断增多,案件数量上升较快。法治周末记者在中国裁判文书网输入“PPP”、“BOT”等关键词,截至20171118日,共梳理PPP相关判决文书113份、BOT(PPP模式的一种操作形式)裁判文书555份。

2013年以来,案件数量同比明显增多。”江苏省高级人民法院民一庭课题组在《法律适用》(2017年第17),发表的《政府与社会资本合作(PPP)的法律疑难问题研究》一文指出:2013年到2016年,分别审结PPP21件、115件、107件和183件,2016年案件数量上升达71%。纠纷主要集中在供热、污水处理、道路工程、车站项目等公共工程。新城镇化PPP纠纷也随着片区开发、特色小镇建设逐渐增多。争议的诉求、类型以及纠纷主体等都呈现多样化趋向,相应的审理难度也非常大。

“盈利能力低而产生纠纷,是PPP案件反映出的普遍问题。”北京采安律师事务所高级顾问石伟指出,造成不能盈利原因比较多,包括工期延误、成本超支等,对项目相关各方都会造成负面影响。

对石伟指出的问题,孙晋迎颇有感触。在他看来,项目不盈利主要与PPP项目中程序不合规有关,“实践中,招标文件与合同不符的情况比比皆是,例如,公司承建的某工程,在招标文件约定修建6条道路,20亿投资额,签订合同的时候,发现变成了10条道路,投资额不变,但是审批手续没有任何的变化,也没有重新签订。给后期建设、交付、运营等都带来了较大隐患。”

“造成盈利能力低的因素还有需求风险(项目建成后,使用者不愿付费,或者购买意愿不够强烈造成失败)。”石伟举例称,悉尼跨城隧道项目,2005年建成后开始运营,因车流量非常少,政府强行关闭地面道路,导致公众抗议,最终导致项目失败。

“另外,在我们研究的15个案例中,有10个案例涉及到公众的抗议问题。”石伟指出,PPP项目的建设周期比较长,工程体量大。在选址、拆迁、运营、环保等方面都可能引起公众的抗议,引发较严重的社会问题,盈利更是无从谈起。

 

PPP参与方应追寻平等

 

“社会资本在争议解决方式选择过程中面临的最大的痛点就是——无从选择。”孙晋迎坦言,有时候在争议解决的过程中,某些地方政府认为根本就没必要谈。因为在PPP模式中,相对于政府而言,社会资本处于弱势地位。

对于地位不平等的问题,20155月,国务院办公厅发布《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》,重点强调“政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等”。

石伟指出,虽然政策上一再要求保证PPP合作双方的法律地位平等,但实际上政府在与社会资本的这场“婚姻”中,从一开始就占据了主导地位。目前PPP项目发起方还是以政府为主。

国家发展改革委改革司司长李亢在《PPP的法律规制——基础建设特许经营为中心》一书中指出:最初,地方政府是为了寻找资金支持才选择PPP模式。“各国实行PPP模式最直接和现实的动因,均处于政府财政的巨大压力,因为单纯政府投资无法满足经济增长对公共基础设施的巨大需求。”

李亢在书中写道,随着我国城镇化水平加快发展,从改革开放初期到2007年,三十年中,城镇化水平从不到20%,一路提高到44.9%,年均提高0.93个百分点。城镇化每提高1个百分点,城市基础设施投资需要增加约2600亿元。发展的需要在传统的投资模式下难以为继。地方政府财政吃紧,导入社会资金成为必然选择。PPP以其所带来的多元化投资机制,带来了大量社会资本,有力缓解了地方政府当期的投资压力。

公开资料显示,201410月,国务院在下发《关于加强地方债务管理的意见》后,结束了地方政府传统的融资平台和融资模式,PPP模式开始受到地方政府热烈欢迎,迅速成为其提供公共产品和服务的首选模式。在PPP发展的过程中,政府间逐渐达成了减少财政支出,引入社会资本,提高公共服务效率的共识。

因此,想要规制主导方(政府)的行为,难度还比较大。与会专家称,PPP合作各方的法律地位不平等最为突出的在于对PPP项目内应有的风险,可能因地位的不同,让某一方承担全部风险。

多位与会专家认为,尤其是政府领导班子的替换会对项目的运营产生较大影响。

在政策上,201611月中共中央国务院出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,严格规定地方各级政府及有关部门不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约,因违约毁约侵犯合法权益的,要承担法律和经济责任。

但从法律实践角度,一些社会资本很担心政府换届导致的失信行为是有原因的。因为,纠纷出现后,一些地方政府可能以换届为由,主张合同无效,或者不提供相关证据,导致法院判定合同无效,就此来重新“洗牌”,以后另起炉灶,重新招标。吉林功承律师事务所创始合伙人宿辉在会上如此指出。

 

行政争议与民事争议应规范

 

判断PPP合同纠纷究竟属于民商事合同争议还是行政协议纠纷,是目前法律实践中争议最大的问题。

与会专家指出,民事还是行政在某些领域相互融合,难以抽丝剥茧。判定是民商事合同,还是行政协议纠纷,将会给后面的法律判断带来不同的走向。

记者在裁判文书网和最高法官网搜索到两份PPP合同纠纷判决书,发现在司法实践中,对PPP合同纠纷定性上差异较大。

首先是河南新陵公路建设投资有限公司(以下简称新陵公司)诉被告辉县市政府合同纠纷案。辉县市政府在提交答辩状期间提出,政府与新陵公司合作的PPP项目是采取BOT模式的政府特许经营协议,因此该合同应该是行政合同而非民事合同,应该提起行政诉讼,而非民事诉讼。河南省高级人民法院一审认为,将此案件作为民事案件受理并不违反法律规定。辉县市政府上诉。最高人民法院终审判决,从协议书的目的、职责、主体等方面看,其具有明显的民商事法律关系性质,应该定性为民商事合同,不属于行诉法及司法解释中的行政协议范畴。

另一起案件,是新疆和田市政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷案。最高院终审认为:“本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素,但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系,因此本案不属于人民法院民事案件受理范围,当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。”

“事实上,PPP合同本质就是一个包含了行政性因素的民事合同。”宿辉提出,按照其他国家的法律体系,将包括政府采购、特许经营以及基于公众利益的对项目的接管和单方面解除合同等视为较为纯粹的行政性因素,其他可以纳入到民商法中进行调整。

宿辉认为,当然,在行政性因素较强的领域中,也存在明显适合合同法(属于民商法)的情况。例如最近出台的财政部87号文再次明确了政府采购货物服务的时候是适用于合同法的。

对此,有专家建议,应根据案由,把民事行为做一个概括性的约定,将民事争议以及行政争议的范围做出规范。


责任编辑:王硕
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