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万科“突袭式”改选董事会存三大法律问题
2017-06-27 22:49 作者:法治周末记者 肖莎 来源:法治周末

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资料图。

 

万科公布的董事候选人名单要等到630日的万科股东大会通过才能生效,在此之前,宝能系在合法范围内是否能给当前格局带来变数,值得关注

 

法治周末记者 肖莎

621日,万科公告即将提交股东大会审议的董事候选人名单后,媒体大都关注的是王石的“退出”、郁亮的“上位”以及深圳地铁的“入主”、宝能系的“缺位”。

甚至有媒体直接在文章中已经默认这样一份董事候选人名单会通过股东大会审议,称万科将迎来郁亮时代,并进而探讨万科在郁亮时代能否维持王石时代的辉煌。

这份董事候选人名单由深圳地铁提出,名单中的7名非独立董事中,郁亮、王文金、张旭来自万科原有管理团队,林茂德、肖民、陈贤军来自深圳地铁,孙盛典为外部董事;4名独立董事包括康典、刘姝威、吴嘉宁、李强。

从这些董事候选人的履历来看,只有来自前海金融控股有限公司董事长李强看似跟宝能系有关。

但法治周末查询资料发现,李强所在的前海金融,为前海管理局发起设立的国有独资金融控股公司,跟宝能系旗下的前海人寿等并非同出一门。

这也就意味着,之前曾经喊着要将万科现任董事会成员全部罢免的宝能系,在深圳地铁提出的这份董事候选人名单中没有一席之位。

然而,从法律的角度理性思考,目前,万科仅仅是公布了董事候选人名单,而这份名单要等到630日的万科股东大会通过才能生效。

那么,在630日之前,宝能系在合法范围内是否能给当前格局带来变数,值得关注。

除此之外,还有一些法律问题亟待厘清。

为何董事候选人会由深圳地铁提名?深圳地铁是否有权这么做?

况且,万科在515日发布《关于召开2016年度股东大会的董事会决议公告》时并未指出,在630日要进行董事会换届。直到股东大会召开前10天,万科方才在深圳地铁进行临时提案后公告董事候选人名单,这种做法在法律上是否站得住脚?

 

深圳地铁是否享有董事提名权

 

根据万科公司章程,并非任何人都可以提名上市公司的董事人选。

“非独立董事候选人名单由上届董事会或连续一百八十个交易日单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数百分之三以上的股东提出。”万科公司章程如是规定。

621日之前,根据万科的公告,万科董事会或深圳地铁之外的其他股东均未提名董事,深圳地铁是目前唯一提名董事人选的股东。

万科在621日的公告称,619日,公司董事会收到深圳地铁出具的《关于万科企业股份有限公司2016年度股东大会增加临时提案的函》,深圳地铁提请在2016年度股东大会审议事项中增加《关于公司董事会换届暨选举非独立董事的议案》《关于公司董事会换届暨选举独立董事的议案》《关于公司监事会换届暨选举非职工代表监事的议案》三项临时提案。经审议,董事会同意将上述三项临时提案提交2016年度股东大会决议。

那么,刚刚在今年125日受让了华润旗下15.31%万科股份的深圳地铁,是否享有董事提名权?

中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授告诉记者,首先需要明确一点,万科公司章程要求的是连续180个交易日连续持股方可提名非独立董事,而非180天,因为周六周日股市不交易,所以这一规定要求的股东持股时间是超过6个月的。

“如果深圳地铁想凭借从华润那里受让的股份来提名董事,那么持股时间肯定不够,行使董事提名权有障碍。”刘俊海说,但是今年316日,深圳地铁和恒大集团签署了《委托协议》,约定恒大下属企业将持有的14.07%的万科股份表决权、提案权及参加股东大会的权利不可撤销地委托给深圳地铁,由深圳地铁自行决定前述特定股东权利的行使。

因而,在刘俊海看来,深圳地铁想要行使董事提名权,只能是作为恒大的代理人,行使委托人恒大的相关权利。

董事提名权可否委托行使?

中国商法学研究会理事、清华大学法学院特聘教授苗壮律师告诉法治周末记者,公司法的基本原则是企业自治。如果公司法中没有禁止性规定,一般应当理解为可以。

具体来说,深圳地铁与恒大集团之间签署的《委托协议》属于股东协议。其中,作为协议标的的表决权、提案权以及参加股东大会的权利都属于股东的“私权利”。除非公司法或公司章程另有规定,股东应当有权通过协议进行处分,包括委托其他股东代为行使,苗壮说。

而目前的公司法中并未禁止股东委托其他股东行使董事提名权。

“那么这种情况下,就要看恒大有没有董事提名权。”刘俊海说。

万科关于恒大购买股票的公告最早公布于201685日,公告显示,恒大于201684日所持万科股份已达4.68%

201684日起,除去春节有5天休市,这部分股份至少要到201746日才有董事提名权。

“另外还需要注意的是,恒大已经在69日将所持万科股份转让给深圳地铁。在恒大持有的万科股份没有过户的情况下,恒大有董事提名权;如果恒大的股权已经过户,那这部分股份就属于深圳地铁,就要重新计算这部分股份可行使董事提名权的时间。”刘俊海说,深圳地铁要想行使董事提名权只有一种可能,那就是恒大还没有过户其持有的万科股份。在这种情况下,由深圳地铁代理恒大行使权利。

621日,万科公告称,恒大持有的万科股份之前质押给了中信证券股份有限公司,于619日刚刚解除质押,尚未过户。

而深圳地铁提交临时提案,提名董事候选人的时间,刚好是619日。

“但我认为即便如此,深圳地铁也应该出来澄清,自己行使提名权的权利来源是哪里。”刘俊海说。

 

股东大会前宝能系还能否提名董事

 

刘俊海此前在接受法治周末记者采访时表示,未来如果宝能系能选出两三个董事进入董事会,也符合股东权利保护的基本精神,要不然光让人家掏钱,却不给参与公司治理的机会,谁还买股票?

然而,在深圳地铁的这份董事候选人名单中,持有万科25.4%股份的宝能系,没有任何职位。

630日万科召开股东大会之前,宝能系是否还能够在法律规定的条件下,提交新的董事候选人名单?

法治周末记者查询万科公司章程发现,该章程规定,单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后两日内发出股东大会补充通知,公告临时提案的内容。

北京大学法学院教授彭冰在一篇文章中提到,根据这样一条规定,万科此次股东大会在630日召开,深圳地铁于619日提出临时提案,万科于621日发出临时股东大会补充公告,都在规则范围内。

深圳地铁卡着时间线提交临时提案、万科卡着时间线发出公告称要改选董事会的这一做法,也被彭冰称为“突袭”,因为在此前的股东大会通知中,并未提出要进行董事会换届。

“如果宝能系再想提出候选人名单,已经超过临时提案的期限。”彭冰认为,宝能系的董事提名机会已彻底被堵死。

但是苗壮并不这么认为。在他看来,宝能系并非一定无权再提出临时提案,比如,提出自己的董事候选人名单。

“万科公司章程规定的是‘可以’在股东大会召开十日前提出临时提案,而非‘应当’或‘必须’。章程也没有规定,在股东大会召开十日内是否可以提出临时提案。在这种情况下,如果宝能系有意提出自己的董事候选人,至少还有一定的探讨空间。”苗壮说。

刘俊海在接受法治周末记者采访时补充道,万科公司章程里“可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交召集人”这样一条规定,和公司法102条的规定完全一致。

刘俊海参与了公司法的制定,他表示,立法时加入这一条,目的是“股东提出临时提案时让其他公众股东有心理准备,不要搞突然袭击”。

“当然,这个‘可以’有两种解释。一种解释是有权,一种解释是可以在十日前也可以在十日后。根据立法目的,第一种解释更加客观公正一些。”刘俊海说。

不过刘俊海也提出疑问,宝能系不可能没有看过万科公司章程,也肯定知道自己有董事提名权,为什么却在之前没有提名董事、放弃了这项权利?

盈科律师事务所全球合伙人王光英还提醒道,即便宝能系提出自己的临时提案,提案的内容能否提交股东大会审议,决定权属于董事会。除此之外,其他主体无权对临提案的合规合法性进行审查或提出异议。

 

宝能系缺位会否造成公司治理失衡

 

根据万科公司章程规定,股东大会作出普通决议,须经出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的过半数通过;选举董事、选举和罢免非职工代表担任的监事以普通决议通过。

这也就意味着,在630日的股东大会上,只需要有半数出席股东同意,新一届董事会成员就会如深圳地铁提名般正式开展工作。

在苗壮看来,深圳地铁现在可以行使29.38%的表决权,万科管理层及其支持者也持有一定的表决权。考虑到宝能系此前所作的承诺,深圳地铁提名的董事候选人获得股东大会通过的可能性很大。

“宝能系目前虽然没有提名董事,但是可以对这些提案投反对票。”刘俊海认为。

王光英的观点则是,宝能系已经在压力下放弃了战略投资者的身份,被认为是财务投资者,“我认为宝能系在短期内不会再发出反对声音”。

如果深圳地铁的提案被通过,拥有四分之一左右股权的第二大股东在董事会中没有席位的这种情况,对于万科未来的公司治理是否有影响?

“良好公司治理的一个基本要素是制约与平衡,包括股东与股东之间以及股东与管理层之间相互制衡。这样的治理结构更有利于促进公平与效率,防止任何一方滥用权力。要想做到这一点,至少需要主要股东能在董事会中拥有相应的发言权。如果下一届万科董事会成员中没有宝能系提名的人选,未来的公司治理有可能出现‘结构性’失衡。”苗壮说。

王光英也认为,第二大股东没有董事席位,这种现象是在特殊历史背景和特别环境中产生的,对于宝能系而言应该是迫不得已,没有董事席位剥夺了宝能系的选择管理者权利,受影响最大的主体乃是宝能系自身,宝能系的权益能否得到合理保障存疑。

假设万科新一届董事会成员格局就是深圳地铁提名的那般,宝能系未来如果想要在公司治理方面有所作为,是否只能等到下一届董事会换届选举?又或者说,宝能系持有25.4%的股份这一事实,是否会给万科未来的董事会格局、公司治理格局带来变数?

“宝能系如果真想有所作为,不需要等到下一届董事会选举。公司治理的基础是股东主权论。此外,与英美法系盛行的‘董事会中心主义’相比,在中国,股东大会的权力更大。根据公司法,特殊决议需要出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的三分之二以上通过。在审议这类提案时,宝能系所持25.4%的表决权就显得非常重要。”苗壮说。

在苗壮看来,普通决议虽然只需过半数表决通过,宝能系的影响力同样不可小觑。他们可以在公司法与公司章程允许的范围内联合其他大股东或者争取中小股东采取行动。此外,作为股东,宝能系依法享有直接或派生诉讼权。他们还可以此维护其合法权益并行使其监督职能。当然,宝能系如果自愿放弃行使其股东权利则另当别论。

刘俊海表示,宝能系如果觉得某些董事不合格,在未来还可以要求更换董事,只不过如果罢免董事,需要给予董事一定补偿,毕竟董事最初签订的合同是三年。

“这也就意味着,如果宝能系一直持有万科股份,未来万科的公司治理格局还是存在变数的。但是如果宝能系把股票卖了,就什么事儿都没了。”刘俊海说。

王光英也觉得,在当前的局势下,宝能系未来可能会在合适的时机抛售万科股份。

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